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TRT/MG - REVELIA - APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO - ATESTADO MÉDICO.

Data da publicação da decisão - 24/08/2012.

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Processo: 9. 0000051-56.2011.5.03.0021 RO(00051-2011-021-03-00-7 RO)
Órgão Julgador: Primeira Turma
Relator: Emerson Jose Alves Lage
Revisor: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.
Vara de Origem: 21a. Vara do Trab.de Belo Horizonte

Publicação: 24/08/2012
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EMENTA: REVELIA – APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO – ATESTADO MÉDICO. Conforme entendimento consubstanciado na Súmula 122 do TST, o atestado médico apresentado pela parte somente é apto a elidir os efeitos da revelia se declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no momento da audiência. Não apresentando a parte o atestado médico nesses termos, há de se manter a revelia declarada pelo juízo de origem, com os seus efeitos legais.

Vistos os autos, relatado e discutido o presente recurso ordinário, decide-se:

1 – RELATÓRIO

A MM. Juíza do Trabalho Ângela Cristina de Ávila Aguiar Amaral, em exercício na 21ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela r. sentença de f. 412/417, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por XXXXX contra XXXXXX condenando a reclamada a pagar ao reclamante: a) diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes à trigésima sexta semanal até 30/10/2006 e a trinta horas semanais a partir de 01/11/2006, conforme jornada e parâmetros fixados, acrescidas do adicional convencional ou legal, observando-se o divisor 180; b) diferença de domingos e feriados, em dobro, conforme jornada fixada; c) diferença de adicional noturno, após o refazimento da apuração das jornadas, observando-se a redução ficta da hora noturna e no percentual previsto nas CCT aplicáveis ou o de 20% previsto no art. 73 da CLT; d) reflexos de todas as diferenças de horas extras, adicional noturno, domingos e feriados em RSR, férias e seu adicional de um terço, 13º salários, aviso prévio e FGTS acrescido de 40%; e) adicional de periculosidade de 30% sobre o salário do autor, com reflexos em aviso prévio, férias acrescidas de um terço, 13º salários, aviso prévio e FGTS acrescido de 40%; f) diferença salarial por equiparação com Fabiano D´Joe Cardoso, desde a admissão deste, com reflexos; g) ajuda de custo no valor de dois meses de salário, quando da transferência de São Paulo para Belo Horizonte; h) auxílio-alimentação, nos valores previstos pelas normas coletivas, cláusulas 5.5 até 30/11/2007 e 10.5 a partir de 01/12/2007 (f. 94/162), em todos os dias em que as horas extras foram superiores a duas; i) uma multa correspondente a cada convenção coletiva, prevista nas cláusulas 26 até 30/11/2007 e 8 a partir de 01/12/2007 (f. 94/162); j) multa do art. 477 da CLT.

Embargos de declaração pelo reclamante à f. 419, julgados parcialmente procedentes, nos termos da decisão de f. 422/423.

Recurso ordinário pela reclamada às f. 440/447, ratificado pela petição de f. 708, arguindo, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceio de defesa e, no mérito propriamente dito, versando sobre horas extras; adicional noturno; adicional de periculosidade; equiparação salarial; auxílio-alimentação; multa do art. 477 da CLT; multa convencional.

Preparo comprovado às f. 448-v e 449, frente e verso; procurador devidamente constituído, conforme instrumento de mandato de f. 190/191 e substabelecimento de f. 214.

Contrarrazões às f. 454/460, pelo reclamante, arguindo preliminar de não conhecimento do recurso da reclamada, evocando a aplicação da OJ 357 da SDI-I/TST.

Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do Regimento Interno deste Eg. Tribunal Regional do Trabalho.

É o relatório.
2 – ADMISSIBILIDADE

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA, ARGUIDA PELO RECLAMANTE EM CONTRARRAZÕES

O reclamante argui preliminar de não conhecimento do recurso interposto pela reclamada, por intempestividade, alegando a sua interposição antes da publicação da decisão dos embargos de declaração, o que atrai a aplicação do entendimento consolidado na OJ 357 da SDI-I/TST.

Nos termos da Súmula 434 do TST, item II, “a interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente”, sendo essa a hipótese dos autos, pois houve oposição de embargos de declaração pelo reclamante.

Assim, tempestivo o recurso apresentado pela reclamada às f. 440/447, mesmo que interposto antes da publicação da decisão dos embargos de declaração do autor.

Preenchidos seus pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso interposto pela reclamada.

3 – FUNDAMENTOS

3.1 – NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEIO DE DEFESA

A recorrente não se conforma com a revelia decretada na sentença, com aplicação da pena de confissão, alegando que o procedimento adotado pela Magistrada constitui cerceio ao seu direito de defesa. Sustenta, em síntese, que a ausência da preposta na audiência inaugural foi justificada pelo atestado medido apresentado à f. 168, tempestivamente, o qual informa a necessidade de afastamento do trabalho por dois dias, o que implica, necessariamente, na impossibilidade de locomoção da preposta no dia da audiência; e ressalta que não pode prevalecer o entendimento exarado na sentença de que a reclamada poderia ter designado outro empregado para representá-la na audiência, pois não haveria tempo suficiente para tanto, uma vez que a sessão estava marcada para as 09h10min daquele dia. Por fim, relata o comparecimento do seu procurador, munido de procuração e defesa, cuja presença não constou na ata da audiência realizada, tampouco aceitos os seus protestos.

Com efeito, a reclamada não compareceu à audiência inaugural, para a qual foi devidamente notificada (f. 165-v), conforme constou da ata de f. 166.

E o atestado médico apresentado por ela à f. 168, datado de 01/03/2011, mesmo dia designado para a audiência, conquanto ateste a necessidade de afastamento do trabalho da empregada Fernanda Alcântara Aguiar, por dois dias, tal circunstância é insuficiente para comprovar a impossibilidade de locomoção da preposta no dia da audiência, conforme entendimento já pacificado através da Súmula 122 do TST, que assim dispõe:

"A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência" (grifo acrescido).

E apesar da controvérsia estabelecida acerca do comparecimento do advogado naquela assentada, o fato é que não comparecendo o empregador à audiência para o qual foi regularmente notificado, a presença de advogado constituído nos autos não ilide os efeitos da revelia.

Ademais, conforme ponderado na sentença, deve ser considerado, ainda, que a reclamada poderia ter designado outro empregado para atuar como preposto no presente feito, o que, entretanto, não fez.

Assim, pela circunstâncias relatadas, fica evidenciado que não houve o alegado cerceio ao direito de ampla defesa e ao contraditório, não havendo de se falar em nulidade da sentença e reabertura da instrução processual como pretendido pela recorrente.

Rejeita-se.

3.2 – HORAS EXTRAS

A recorrente se insurge contra a sentença alegando que a jornada de trabalho do autor sempre foi corretamente registrada nos cartões de ponto, apontando contradição na tese defendida na inicial; que ele foi contratado para o cumprimento de jornada semanal de quarenta e duas horas – 08h30min em cinco dias na semana, com gozo regular do intervalo intrajornada -; nunca se sujeitou a jornada de seis horas, pois não se enquadra em qualquer das hipóteses do art. 1º da Portaria 265/62 do DAC, sendo certo que o seu acesso aos porões das aeronaves se dava de maneira esporádica. Declinou as jornadas cumpridas pelo autor ao longo do contrato de trabalho, impugnando aquelas mencionadas na inicial, e ressaltou que as normas coletivas aplicáveis autorizam a compensação de horas extras no mês seguinte à sua prestação. Por eventualidade, requer que as horas extras sejam apuradas a partir da quadragésima segunda semanal.

Em relação às horas extras, ao cumprimento do intervalo intrajornada e ao trabalho aos domingos e feriados, cumpre ressaltar que a pena de confissão aplicada à reclamada inverte o ônus da prova, cumprindo a ela o ônus de infirmar os horários apontados pelo reclamante.

No entanto, não consta dos autos qualquer prova pré-constituída que ilida a jornada declinada pelo autor, que prevalece, portanto, como verdade processual (efeitos da revelia quanto à matéria fática).

Assim, os argumentos recursais trazidos pela recorrente para postular a exclusão da condenação ao pagamento de diferenças de horas extras não se sustentam diante da revelia e confissão aplicada à reclamada na sentença, mantida por essa Turma Revisora.

Oportuno ressaltar, que diversamente do alegado pela recorrente, a jornada contratual de seis horas declinada na inicial está amparada pelo Decreto 1.232/62, art. 20, da DAC, não tendo vindo aos autos, ademais, qualquer prova que infirmasse as alegações do reclamante quanto à função exercida em favor da ré.

Assim sendo, ficam mantidas as diferenças de horas extras deferidas, seja quanto à extrapolação da jornada, quanto ao desrespeito ao intervalo intrajornada ou quanto ao labor em domingos e feriados.

Nega-se provimento.

3.3 – ADICIONAL NOTURNO

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno, negando que o autor as tenha comprovado e alegando que sempre respeitou a redução ficta da hora noturna e que o entendimento consubstanciado no item II da Súmula 60 do TST aplica-se quando a jornada é cumprida integralmente no horário noturno, ou seja, iniciada às 22 horas ou antes disso, sendo que a jornada do autor se iniciava após as 22 horas.

Em face da revelia da reclamada e da pena de confissão que sobre ela pesa, foram acolhidas as jornadas declinadas na inicial, delas decorrendo a extrapolação de jornada em período noturno, em quantidade superior à considerada pela reclamada, daí serem devidas as diferenças de adicional noturno deferidas.

Além disso, o item II da Súmula 60 do TST não comporta a interpretação defendida pela recorrente.

A expressão “integralmente” utilizada na súmula de jurisprudência diz respeito ao cumprimento de jornada que tenha abrangido todo o período noturno. Vale dizer, se houve trabalho pelo período de 22h00min às 05h00min, ainda que a jornada tenha se iniciado depois, como no caso (22h40min), aplica-se o entendimento consolidado na Súmula 60, II, do TST, devendo ser remunerado todo trabalho realizado após as 5h00min, em continuidade ao labor prestado durante o horário noturno.

Interpretação em sentido diverso contraria a exegese da lei, pois não é razoável que o trabalhador que prolonga a jornada cumprida no horário noturno não faça jus ao adicional simplesmente porque iniciou a sua jornada pouco após o horário definido em lei como noturno.

Em vista do exposto, e, ressaltando, mais uma vez, que não havendo nos autos prova pré-constituída que ilida a presunção de veracidade das alegações do reclamante, com acolhimento da jornada declinada na petição inicial, sendo ela cumprida parcialmente no horário noturno, a sentença fica mantida quanto ao deferimento de diferenças do adicional decorrente dessa jornada.

Nega-se, pois, provimento.

3.4 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, alegando que o autor não faz jus a ele, pois não trabalhava em área de risco ou nela permanecia, e que, ademais, ao contrário do que entende o perito, a adoção de medidas de segurança é suficiente para neutralizar o risco existente; as atividades do autor não implicaram no contato com inflamáveis, explosivos ou eletricidade. Argumenta que o autor trabalhou na pista de pouso apenas enquanto agente de rampa, sendo que, após ser promovido, a sua permanência no porão das aeronaves para a entrega de peças se assemelha à condição dos tripulantes que permanecem no interior da aeronave, o que não dá ensejo ao adicional pretendido; a permanência do autor em área de risco se dava por tempo extremamente reduzido, aplicando-se ao caso o disposto na parte final do item I da Súmula 364 do TST. Não sendo devido o adicional de periculosidade ao autor é dele o ônus de arcar com os honorários periciais.

Determinada a realização de perícia no local de trabalho do autor para fins de caracterização da periculosidade e insalubridade alegadas (art. 195 da CLT), veio aos autos o laudo oficial, refeito a pedido do autor, às f. 351/367, com a seguinte conclusão:

“Em conformidade com a NR-15 e NR-16 e seus Anexos da Portaria 3214/78 do MTE, Portaria 518/2003, Decreto 9342/86, Portaria 545/2000 e de acordo com o Laudo exposto, o Perito informa que:

As atividades desenvolvidas pelo Reclamante durante o período imprescrito de 14/01/2006 a até a sua demissão em 15/09/2009 foram desenvolvidas em área de risco, adicional de Periculosidade 30% (trinta por cento).

Eram insalubres no período que laborou em Confins de 01/11/2006 até a demissão em 15/09/2009.

Insalubridade de grau máximo 40% (quarenta por cento)” (f. 367).

A periculosidade foi constatada pelo perito que, em diligência ao local de trabalho do autor, foi informado da necessidade de fracionamento dos produtos inflamáveis utilizados na manutenção das aeronaves, atividade desenvolvida pelo autor conforme apurado no item III (f. 354), e que o processo de fracionamento era realizado no interior do depósito de produtos químicos, onde ficavam armazenadas grandes quantidades de produtos inflamáveis em embalagens lacradas e também em embalagens já abertas, atividade enquadrada como perigosa no Anexo 2 da NR-16 da Portaria 3.214/78, em seu item 2, III, “a” – “arrumação de tambores ou latas ou quaisquer outras atividades exercidas dentro do prédio de armazenamento de inflamáveis ...”, com área de risco normatizada como sendo “toda área interna do recinto” (alínea “s” do quadro 3 do Anexo 2 da aludida norma regulamentar) (f. 357/358).

Apurou, ainda, que o reclamante recebia mercadorias nas aeronaves que estavam na pista sendo reabastecidas, e que tal atividade era habitual e rotineira, ocorrendo cerca de vinte vezes ao dia em Confins e trinta em São Paulo, por dez a doze minutos por vez, o que comprova a permanência habitual do autor em área de risco normatizada na alínea “c” do quadro 3: atividade – nos postos de reabastecimento de aeronaves – todos os trabalhadores nessas atividades ou que operam na área de operação (f. 358/359 do laudo).

A alegação da reclamada no sentido de que a permanência do autor nos porões das aeronaves se equipara à situação da tripulação no interior das mesmas não foi devidamente comprovada, sendo, portanto, insuficiente para ilidir a conclusão pericial.

E o tempo de permanência na área de risco não se dava por tempo extremamente reduzido, ao contrário do que alega a recorrente, ocorrendo, em verdade, por cerca de três horas por dia (vinte vezes por dez minutos cada vez), não se aplicando ao caso, portanto, a exceção contida na parte final do item I da Súmula 364 do TST, evocada pela reclamada.

Por fim, convém destacar que a adoção de medidas de segurança, nos termos em que alegado nas razões de recurso, não é suficiente para neutralizar o risco, que é inerente à exposição ao agente periculoso.

Nos termos do artigo 436 do CPC, subsidiariamente aplicado ao Processo do Trabalho por força do disposto no artigo 769 da CLT, o Juízo não está vinculado às conclusões do perito. No entanto, a decisão contrária à conclusão pericial só é possível se existirem nos autos elementos que o infirmem, o que não se constata na hipótese vertente.

Na hipótese dos autos, verifica-se que as alegações recursais apenas demonstram inconformismo do recorrente contra a r. decisão de origem sem, contudo, trazer aos autos elementos probantes capazes de desconstituir a conclusão exarada pelo Perito.

Fica mantida a sentença proferida, portanto, quanto à condenação da ré ao pagamento do adicional de periculosidade ao reclamante, e, sendo ela sucumbente na pretensão objeto da perícia, mantida também a condenação ao pagamento dos honorários periciais.

Nega-se provimento.

3.5 – EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A reclamada nega a identidade funcional entre reclamante e paradigma, alegando que a coordenação e elaboração do plano de manutenção de aeronaves eram atividades desempenhadas por este e nunca realizadas pelo autor, que, conforme afirma, apenas possuía carimbo para atestar a aeronavegabilidade das peças. Por eventualidade, requer que seja observado como marco inicial para a equiparação salarial a data em que o paradigma efetivamente passou a ocupar o cargo no qual foi reconhecida a equiparação, ou seja, a partir de 01/12/2008.

O reconhecimento da revelia, com aplicação da pena de confissão à reclamada, induz à presunção de veracidade da alegação do autor quanto à matéria fática, no caso, de que ele exercia as mesmas atividades do paradigma Fabiano D´Joe Cardoso, contratado em meados de 2008 para o exercício do cargo de “Inspetor de Estoque e Recebimento de Materiais”, com a mesma perfeição técnica, percebendo, contudo, salário inferior (f. 09/10 da inicial).

Assim sendo e não havendo prova pré-constituída nos autos que amparem a tese suscitada pela recorrente, a pretensão de reforma da sentença quanto à equiparação salarial reconhecida não pode prosperar.

Registre-se que a sentença já determinou como marco inicial a data em que o modelo foi admitido para o cargo objeto da equiparação salarial pretendida, conforme item 6 do dispositivo (f. 417-v), sendo a reclamada carecedora de interesse no particular.

Provimento negado.

3.6 – AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO

A reclamada alega que não sendo possível o reconhecimento da extrapolação da jornada, não se há falar em pagamento do auxílio-alimentação devido em razão da sobrejornada, devendo ser reformada a sentença no particular.

Ao contrário do que alega a recorrente, a extrapolação da jornada superior a duas horas diárias foi reconhecida na sentença, e mantida nessa instância revisora, a partir do acolhimento das jornadas declinadas na inicial, tendo em vista a revelia e aplicação da pena de confissão quanto à matéria fática.

Diante disso e prevendo as normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho do reclamante o pagamento de auxílio-alimentação “na hipótese de prorrogação (de jornada) que ultrapassar 02 (duas) horas, ...” (por ex, CCT 2006/2207, cláusula 5.5, f. 124), a condenação impressa na sentença deve ser mantida também nesse aspecto.

Nega-se provimento.

3.7 – MULTA DO ART. 477 DA CLT

A reclamada alega que o pagamento das verbas rescisórias foi feito no prazo legal e que o atraso na homologação do acerto rescisório não enseja a incidência da multa prevista no §8º do art. 477 da CLT, pretendendo a reforma da sentença para absolvê-la da condenação no particular.

Conforme se verifica dos autos, o contrato de trabalho teve termo, por iniciativa da reclamada, no dia 15/09/2009, com indenização do aviso prévio, constando do TRCT de f. 27 que a homologação sindical se deu somente em 13/10/2009, depois do prazo legal de 10 dias.

O acerto rescisório é um ato complexo, que envolve a anotação da CTPS e a entrega das guias TRCT, para levantamento do FGTS depositado e dos 40% rescisórios do FGTS, bem como das guias CD/SD, para fins de obtenção do seguro-desemprego, se for o caso. Assim, a homologação da rescisão contratual é parte integrante da quitação final do contrato de trabalho e deve ser procedida dentro dos prazos previstos no §6º mesmo artigo da CLT.

Ressalte-se que a única hipótese de exclusão da incidência da multa, conforme previsto pelo legislador, é a mora ocasionada por ato do próprio empregado, que, na hipótese, sequer foi alegada nos autos.

Frise-se que, no caso de eventual impossibilidade ou dificuldade de realizar a rescisão do reclamante perante o sindicato de classe, incumbia à reclamada providenciá-la junto à autoridade do Ministério do Trabalho conforme previsto pelo artigo 477, caput, ou realizar consignação em pagamento perante o Juízo Trabalhista, o que, no entanto, não fez.

Logo, incide à hipótese a multa prevista no §8º do mesmo artigo consolidado, tal como determinado na sentença.

Provimento que se nega.

3.8 – MULTA CONVENCIONAL

A reclamada alega que restou comprovado em suas razões recursais que não houve descumprimento de cláusulas das CCT aplicáveis, tendo em vista o pagamento correto das horas extras e a concessão de folgas compensatórias para o trabalho em domingos e feriados, devendo ser reformada a sentença para absolvê-la da condenação ao pagamento de multas convencionais.

Conforme analisado em tópico antecedente, persiste a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras e pelo trabalho em domingos e feriados sem a devida compensação, o que representa descumprimento de cláusulas coletivas e enseja a incidência da cláusula penal disposta nos respectivos instrumentos.

Nada a prover.
4 – CONCLUSÃO

Conhece-se do recurso ordinário interposto pela reclamada; no mérito, nega-se-lhe provimento.
Fundamentos pelos quais,

ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua 1ª Turma, preliminarmente, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada; no mérito, sem divergência, negar-lhe provimento.

Belo Horizonte, 20 de agosto de 2012.







EMERSON JOSÉ ALVES LAGE

DESEMBARGADOR RELATOR

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