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 Jurisprudências
 

TJ-DFT - Crime contra a ordem tributária.

Data da publicação da decisão - 25/08/2011.

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Órgão

2ª Turma Criminal

Processo N.

Apelação Criminal 20080111012865APR

Apelante(s)

JOAQUIM FERNANDES COELHO

Apelado(s)

MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Relator

Desembargador JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA

Revisor

Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI

Acórdão Nº

532.343

 

 

E M E N T A

 

 

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. OMISSÃO DE OPERAÇÃO RELATIVA AO ICMS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO A QUO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SUBSTITUÍDO. NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DA MERCADORIA NÃO ESCRITURADAS. CONTINUIDADE DELITIVA E PENA PECUNIÁRIA. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA REDUZIR A MULTA.

1. Nos crimes tributários, a contagem do prazo prescricional não se inicia enquanto perdurar o processo administrativo tributário, começando a contar apenas com a constituição definitiva do crédito em favor da Fazenda Pública.

2. No regime de substituição tributária, o recolhimento do ICMS deve ser feito pelo substituto, ou o alienante da mercadoria. Não se recolhendo o imposto devido, a incumbência do pagamento passa a ser do substituído ou o adquirente do produto, no caso, a sociedade empresária administrada e gerenciada pelo acusado. (Art. 128 do Código Tributário Nacional, c/c art. 30 da Lei n. 1.254/96 e art. 18 do Decreto n. 18.955/97, que regulamentam a cobrança do ICMS no âmbito do Distrito Federal).

3. Na hipótese dos autos, ao deixar de apresentar as notas fiscais de entrada, que comprovariam a origem da mercadoria, o apelante não demonstrou o cumprimento da obrigação principal pelo substituto, tornando-se responsável pelo tributo.

4. Firmada a irregularidade na escrituração contábil da empresa, e não demonstrado o recolhimento do tributo pelo substituto, nem pela empresa administrada pelo acusado, restou caracterizada a omissão de operação de crédito e a evasão fiscal, fato este que se subsume ao tipo penal descrito no art. 1º da Lei n. 8.137/90.

5. A pena pecuniária deve guardar proporção e razoabilidade com a pena privativa de liberdade e obedecer ao mesmo processo de construção da pena corporal.

6. Não há concurso de crimes a atrair a incidência da regra insculpida no art. 72 do Código Penal, mas um só delito em continuação, que obedece ao disposto no art. 71 do Código Penal, inclusive quanto ao sistema da exasperação, aplicável também à pena de multa.

7. Preliminar de prescrição rejeitada e recurso de apelação parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena pecuniária aplicada ao réu.

 

 

 

A C Ó R D Ã O

 

Acordam os Senhores Desembargadores da 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA - Relator, ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Revisor, SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, em proferir a seguinte decisão: REJEITAR A PRELIMINAR. DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 25 de agosto de 2011

Certificado nº: 1B 54 36 22 00 05 00 00 0F 69

01/09/2011 - 17:43

Desembargador JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA

Relator


R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de recurso de apelação interposto por JOAQUIM FERNANDES COELHO contra a sentença de fls. 1292/1305, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado para condená-lo à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, bem como ao pagamento de pena pecuniária no valor de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, por 36 vezes, em razão da aquisição, sem comprovação da origem, de mercadoria sujeita ao recolhimento de ICMS, causando prejuízo ao erário, no montante de R$ 75.721,67 (setenta e cinco mil setecentos e vinte e um reais e sessenta e sete centavos).

A pena foi posteriormente substituída por duas penas restritivas de direitos.

A defesa, em suas razões (fls. 1320/1331), sustenta a extinção da punibilidade pela prescrição.

Subsidiariamente, pleiteia a absolvição do réu, por insuficiência de provas da autoria e da materialidade. Argumenta que a mercadoria objeto do auto de infração sujeita-se ao regime de substituição tributária e, portanto, o ICMS já foi recolhido integralmente na origem, pelo substituto tributário. Assim, não há falar em perda de receita pela administração tributária nem em recolhimento de tributo pelo apelante.

Por fim, pede a fixação da reprimenda no mínimo legal.

O Ministério Público (fls. 1334/1444) e a Procuradoria de Justiça Criminal (fls. 1348/1359) manifestaram-se pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença combatida, na forma como prolatada.

 

É o relatório.

 

 

V O T O S

 

O Senhor Desembargador JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA - Relator

 

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos legais de sua admissibilidade.

Sobre os fatos, narra a denúncia (fls. 02/03):

“O denunciado, na gerência e administração da sociedade comercial SUPERMERCADO COELHO LTDA., localizada na Rua 1, lote 5, Metropolitana – Núcleo Bandeirante/DF, suprimiu ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadoria, devido ao Distrito Federal, com animus rem sibi habendi, fraudando a fiscalização tributária, ao inserir elementos inexatos e omitir operação em livro exigido pela lei fiscal.

Nos meses de agosto de 1999 a abril de 2002, o denunciado, através daquela sociedade comercial, deixou de recolher aos cofres públicos ICMS, no valor original de R$ 75.721,67 (setenta e cinco mil, setecentos e vinte e um reais e sessenta e sete centavos), em virtude de ter adquirido mercadorias do tipo água mineral de diversos volumes (1.500ml, 200ml, com gás 500ml, 330ml, 20 litros, 350ml e de 5 litros), sem a comprovação da origem, demonstrados pelo confronto entre as mercadorias declaradas nos Livros Inventário, pelas entradas e pelas saídas de mercadorias, levantadas através das respectivas notas fiscais, conforme discriminado no Auto de Infração nº 1110/2003-GEMAE.

Em sendo assim, o denunciado suprimiu tributo, pois realizou venda de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, em quantidade superior em relação às notas fiscais de entrada dos produtos, ou seja, o denunciado comprava mercadorias sem nota fiscal e depois as vendia com nota fiscal.

Outrossim, nos meses de maio de 1999 a março de 2000, maio de 2000 a dezembro de 2001, o denunciado, através daquela sociedade comercial, deixou de recolher aos cofres públicos ICMS, no valor original de R$ 4.485,05 (quatro mil quatrocentos e oitenta e cinco reais e cinco centavos), em virtude de ter escriturado produtos como isentos, quando a saída deveria ter sido tributada.

Assim procedendo, tornou-se incurso nas penas do art. 1º, inciso II, por 63 (sessenta e três vezes), da Lei nº 8.137/90 (...)”

O réu foi absolvido da prática de 27 crimes previstos no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, pela escrituração de produtos como isentos, quando a saída deveria ser tributada.

O termo de inscrição na dívida ativa, contendo informação sobre a data de constituição definitiva do crédito está acostado a fls. 1033, preenchendo o requisito objetivo da ação penal, de constituição definitiva do crédito tributário.

Passo à análise das razões recursais.

I – Prescrição

A preliminar de prescrição não merece prosperar. Nos crimes tributários, a contagem do prazo prescricional não se inicia enquanto perdurar o processo administrativo tributário, começando a contar apenas com a constituição definitiva do crédito em favor da Fazenda Pública.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 81.611/DF, decidiu por reconhecer a constituição do crédito tributário como condição de procedibilidade da ação penal nos casos em que o crime contra a ordem tributária seja de resultado, ou seja, previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/90.

Na mesma oportunidade, a Corte Suprema firmou entedimento de que a prescrição somente começa a correr quando da constituição do crédito pela Fazenda Pública, aplicando-se o princípio da actio nata, segundo o qual o prazo prescricional só tem início a partir do surgimento da ação exercitável. O julgado restou assim ementado:

“EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo. (STH, HC 81611/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em 10/12/2003, DJ 13/05/2005)”

A matéria, inclusive, foi objeto da súmula vinculante nº 24:

“Súmula Vinculante nº 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.“

A disciplina do Código Penal Brasileiro quanto ao início da contagem do prazo prescricional também é clara, estando consignado no inciso I do art. 116 que “(...) antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre, enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência de crime.”.

Estabelecida, pois, a necessidade do lançamento definitivo do crédito tributário – que depende de finalização do competente processo administrativo – para que se reconheça a configuração dos crimes materiais previstos na Lei nº 8.137/90, a prescrição só tem início a partir de tal momento.

Embora normalmente a prescrição tenha início quando da consumação do delito, não se deve ter isto por regra absoluta, cabendo a lembrança das ressalvas feitas pelo legislador ordinário, dentre elas a estabelecida no supratranscrito dispositivo legal. A doutrina de Zaffaroni e Pierangeli quanto ao assunto é esclarecedora, razão pela qual se transcreve:

“O fundamento de tal providência legislativa está na idéia de que o surgimento de determinados eventos, que excluem a instauração ou a possibilidade do procedimento, devem impedir o decurso do prazo da prescrição. Uma vez vencido o obstáculo, deve o restante do prazo prescricional voltar a fluir. Dessarte, o instituto encontra-se suficientemente fundamentado teleológica e político-criminalmente.

A primeira causa suspensiva é a existência de uma questão prejudicial, fundada nos arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal, que, às vezes, apresenta-se como obrigatória (art. 92), e, às vezes, como facultativa (art. 93). Se a decisão sobre a controvérsia é reputada pelo juiz como séria e bem fundada, como ocorre no crime de bigamia, em que o acusado alega nulidade de seu casamento anterior – que está sendo discutida no juízo cível -, a suspensão da ação penal é obrigatória, mas se depender de questão diversa, a suspensão é facultativa. Ambas, porém, quando ocorrem, produzem o mesmo efeito, ou seja, a suspensão do processo, tanto que o art. 94 estatui: ‘A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos antecedentes, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes’. Suspenso que está o curso do processo, para que no juízo cível se resolva a prejudicial, suspenso fica, também, ipso facto o lapso prescricional (FREDERICO MARQUES).” (Manual de Direito Penal Brasileiro V. 1 Parte Geral, 7º edição revista e atualizada, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2007, pags. 652/653)

O entendimento desta Corte de Justiça também é no sentido da argumentação aqui exposta:

“TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO DO PAGAMENTO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO POR MEIO DE PRECATÓRIO. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. SENTENÇA CASSADA. 1 Réu condenado por infringir duas vezes em continuidade delitiva o artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90, eis que gerenciava empresa e suprimiu o pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços durante dois meses. 2 O crime contra a ordem tributária só se consuma com a constituição do crédito tributário, quando inicia a contagem do prazo prescricional. 3 Estando em apreciação pedido do devedor para quitação do débito tributário mediante compensação de precatório na via administrativa, é cabível a suspensão da pretensão punitiva estatal, devido à similitude com o pedido de parcelamento, sendo aplicável analogicamente o artigo 9º da Lei nº 10.684/03. Suspende-se a ação penal na pendência da decisão da autoridade competente. 4 Sentença cassada. (TJDFT, 20080710349086APR, Relator GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em 07/04/2011, DJ 14/04/2011 p. 197)”

Posto isso, tendo sido a pena pelo crime imputado ao acusado fixada em 02 (dois) anos de reclusão, desconsiderando-se o aumento atinente à continuidade delitiva, verifica-se o lapso prescricional de 4 (quatro) anos, o qual não chegou a transcorrer in totum entre a data da constituição definitiva do crédito (04/09/2007 – fls. 1003, 1021 e 1032/1033) e o recebimento da denúncia (04/09/2008 – fls. 1203/1205), nem entre esta e a data da prolação da sentença condenatória (16/11/2010 – fls. 1305).

Rejeito, pois, a preliminar de prescrição retroativa suscitada.

II – Mérito

O acusado, interrogado em juízo (fls. 1272/1273), demonstrou ter conhecimento de que a quantidade de notas fiscais de entrada da mercadoria não correspondia àquela de saída do produto:

“(...) que o recolhimento do imposto da água fica a cargo da fonte; que tinha mais nota fiscal de saída/venda do que de entrada, mas pode ter sido um erro de cálculo; que tinha uma funcionária que enviava as notas fiscais, mas sob sua gerência (...)”

O contador da empresa, Lázaro Rocha Filho, em juízo (fls. 1261), declarou que recebia do acusado as notas fiscais para a escrituração nos livros contábeis e chegou a discutir com o réu sobre a diferença entre a entrada e saída de mercadoria do estabelecimento comercial, contabilizando apenas os documentos que lhe foram repassados. Confira-se:

“(...) que só sabe que a contabilidade era escriturada, mas não que sabia que a autuação detectou não haver nota fiscal de entrada das águas, mas que tudo que foi para o escritório foi contabilizado; (...) que com relação à água discutiu com o acusado o problema da entrada e saída de mercadorias e definiu-se que o que cabe à contabilidade era para fazer o procedimento correto; que o que foi detectado foi após a parte contábil já estar encerrada, cujos livros estavam autenticados pela secretaria da Fazenda; que o responsável pela empresa era o acusado; que o acusado encaminhava a documentação para o escritório de contabilidade por um funcionário da empresa; que o acusado era o único responsável pela empresa (...)”

O auditor fiscal Pedro Pereira de Matos Júnior, a fls. 1271, confirma a irregularidade na escrituração dos livros fiscais, que acarretou redução do tributo e esclarece que a quantidade de garrafas de água adquirida não correspondia à quantidade vendida:

“(...) que fez auditoria nesta empresa; que de agosto de 1999 a abril de 2002 o acusado deixou de lançar a água, não recolhendo tributo, e durante a auditoria foi à empresa e foi detectada nota fiscal de entrada e de saída, fizeram o confronto da quantidade que adquiriu com a que vendeu, sendo a quantidade de venda maior do que a registrada de entrada da mercadoria; que como a mercadoria é de substituição tributária o imposto deveria ter sido recolhido na entrada (...)”

No julgamento do processo administrativo tributário, por sua vez, restou consignado que o acusado deixou de apresentar as notas fiscais de entrada da mercadoria, afastando a substituição tributária e, por conseguinte, tornou-se responsável pelo recolhimento do tributo nos seguintes termos (fls. 887/890):

“O impugnante reconhece e cita a água mineral como um bem sujeito ao regime de substituição tributária (fl. 2902). Mas, evidente, para gozar do benefício o contribuinte deve comprovar a origem do bem. E a comprovação se faz por meio de documento legal reconhecido pelo fisco, ou seja, nota fiscal de aquisição. Se não houver comprovação da origem por intermédio de documento fiscal, também não há se falar em substituição tributária. E a mercadoria encontrada em situação irregular está sujeita ao pagamento do imposto devido (art. 59, Lei 1.254/96).

Segundo um dos autuantes, o livro registro de inventário apresentado pelo contribuinte estava com valores zerados (fl. 3068), ou seja, não havia estoque inicial. Daí porque não há valores lançados na coluna inventário dos demonstrativos. Convém salientar que o agente do fisco tem fé pública. Por outro lado, estando o contribuinte inconformado com a lavratura do Auto de Infração, deveria apresentar prova capaz de elidir a afirmação do autor.”

A decisão proferida em primeiro grau foi confirmada pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (fls. 972/973) e a exigência do imposto foi consolidada pela administração tributária.

Assim, o argumento da substituição tributária não deve prosperar.

Com efeito, no regime de substituição tributária, o recolhimento do ICMS deve ser feito pelo substituto, ou o alienante das mercadorias. Não se recolhendo o imposto devido, a incumbência do pagamento passa a ser do substituído, ou o adquirente do produto, no caso, a sociedade empresária administrada e gerenciada pelo acusado.

Nesse sentido, dispõem o art. 30 da Lei n. 1.254/96 e o art. 18 do Decreto n. 18.955/97, que regulamentam a cobrança do ICMS no âmbito do Distrito Federal, em cumprimento ao disposto no art. 128 do Código Tributário Nacional:

Código Tributário Nacional

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Lei n. 1.254, de 8 de novembro de 1996

Art. 30 - Salvo disposição regulamentar em contrário, a adoção do regime de substituição tributária não exclui a responsabilidade subsidiária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação tributária, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto.

Decreto n. 18.955, de 22 de dezembro de 1997

Art. 18 - O contribuinte substituído responde, subsidiariamente, pela satisfação integral ou parcial da obrigação tributária, nas hipóteses de não retenção ou retenção a menor do imposto (Lei nº 1.254/96, art. 30).”

Há, igualmente, precedente sobre o assunto:

“(...) I - Rejeitados os embargos à execução, porque é descabido o pleito do contribuinte de utilizar, para fins de crédito de ICMS, notas fiscais não escrituradas no livro mercantil. O ônus da irregularidade da escrituração deve ser atribuído à empresa, a qual não pode, após lançado o tributo conforme seus assentos mercantis, reclamar enriquecimento ilícito do fisco. II - Insuficiente para o cancelamento de lançamentos tributários a mera alegação de que o ICMS foi recolhido antecipadamente em regime de substituição tributária, uma vez que a empresa não comprovou. (...) (20030110958647APC, Relator VERA ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, julgado em 02/03/2011, DJ 17/03/2011 p. 276)”

Posto isso, registro que, das provas produzidas nos autos e do que consta no processo administrativo tributário, verifico que o acusado deixou de apresentar as notas fiscais de entrada da água mineral para escrituração nos livros fiscais correspondentes.

O apelante apenas alega que o imposto já foi pago, ao argumento da substituição tributária, mas não comprovou que efetivamente houve o recolhimento do ICMS pelo substituto tributário, mediante a escrituração das notas fiscais que comprovariam a origem das mercadorias adquiridas, sequer apresentou à fiscalização as notas fiscais de entrada do produto.

Assim, incumbia ao apelante provar que o ICMS relativo às competências descritas na denúncia já teria sido recolhido mediante substituição tributária, apresentando a documentação idônea para tanto.

Como o apelante não comprovou o cumprimento da obrigação principal pelo substituto, torna-se responsável pelo recolhimento do tributo. Ao deixar de apresentar as notas fiscais de entrada para escrituração, restou caracterizada a omissão de operação de crédito, fato este que se subsume ao tipo penal descrito no art. 1º da Lei n. 8.137/90:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omissis

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;”

Precedentes nesse sentido:

“(...) 2. Restou comprovado que o acusado agiu com dolo de suprimir tributo devido ao Distrito Federal, ao omitir operação relativa à venda de mercadorias em livro exigido por lei fiscal, causando prejuízo ao erário, configurando-se o delito previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, não sendo o caso de absolvição ou de desclassificação para outro crime. (...) (20070110023592APR, Relator JOÃO TIMOTEO DE OLIVEIRA, 2ª Turma Criminal, julgado em 14/04/2011, DJ 25/04/2011 p. 123)”

“(...) Comprovada a materialidade e a autoria do delito por meio de auto de infração, procedimento administrativo fiscal, termo de correção do auto de infração, demonstrativo de omissão de vendas assinado pelo réu e inquérito policial da Delegacia de Crimes contra a Ordem Tributária, não há se falar em ausência do dolo de suprir ou omitir tributo e de fraudar a fiscalização tributária. (...) (20080710096735APR, Relator SOUZA E AVILA, 1ª Turma Criminal, julgado em 15/07/2010, DJ 16/08/2010 p. 304)”

“(..) 6 Verificada a fraude, a omissão, ou a declaração falsa, ocorrendo o dano de supressão ou de redução do tributo, com a vontade dirigida para tais escopos, ocorrerá o crime de sonegação fiscal. A investigação administrativa definitiva para apurar a sonegação fiscal culminou na constituição regular do crédito tributário, com inscrição de débito na dívida ativa. Impossibilidade de absolvição. (...) (20030111022498APR, Relator GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em 25/03/2010, DJ 20/04/2010 p. 144)”

Irrepreensível, pois, a sentença condenatória que firmou a irregularidade na escrituração contábil da empresa, a não comprovação do recolhimento do tributo pelo substituto e o não recolhimento do tributo pela empresa administrada pelo acusado, caracterizando a sonegação fiscal a partir dos elementos de prova colhidos dos autos.

Deve fazer parte integrante da presente análise, consoante a seguir transcrita (fls. 1297/1298):

“O fato é que para gozar do regime de substituição tributária, deve o contribuinte comprovar a origem do bem. A comprovação se faz por meio de documento legal reconhecido pelo fisco, ou seja, nota fiscal de aquisição. Não havendo esta devida comprovação pelo documento fiscal apropriado, prejudicada fica a prova do recolhimento antecipado do tributo pelo fornecedor, que neste caso atua sob o regime da substituição tributária. O contribuinte o qual substituído neste regime, deve fazer prova ao fisco do devido recolhimento com os documentos idôneos já mencionados, posto que, verificada situação irregular pela administração tributária, deve o contribuinte sujeitar-se ao pagamento do imposto devido, como no caso em apreço.

De fato, existe diferença entre a fraude consignada pela legislação tributária e o não pagamento pelo contribuinte da exação tributária imposta. Importante tornar claro que a conduta de deixar de pagar tributo, por si só, não constitui crime. Assim, se o contribuinte declara todos os fatos geradores à repartição fazendária, de acordo com a periodicidade exigida em lei, cumpre todas as obrigações tributárias acessórias e tem escrita contábil regular, mas não paga o tributo, não está cometendo nenhum crime, mas mero inadimplemento, sob pena de a incriminação fiscal recair sobre o mero inadimplemento, configurando hipótese de incriminação por dívida, o que não se encaixa no caso em apreço.

Ademais, a defesa alega que da substituição tributária, o fornecedor é único responsável pelo recolhimento, mas não traz aos autos a comprovação da origem dos produtos sujeitos à exação por substituição. Segundo José Eduardo Soares de Melo, ‘o substituto tem que decorrer naturalmente do fato imponível, da materialidade descrita (hipoteticamente) na norma jurídica, não podendo ser configurado por mera ficção do legislador. Deve inserir-se em uma realidade do sistema jurídico, permeada pelos princípios da segurança, certeza e do direito de propriedade, uma vez que o patrimônio das pessoas só pode ser desfalcados por fatos efetivamente realizados, e que contenham ínsita a capacidade contributiva’.

Com efeito, e com exclusividade, o substituto tributário é encarregado, pela lei, de efetuar o pagamento do tributo ao fisco, para que isso ocorra se torna necessária a existência deste sujeito o qual substituirá o sujeito passivo verdadeiro e próprio. Pelos documentos colacionados aos autos, verifica-se ter havido a saída dos produtos do Supermercado Coelho, mas não se comprova a origem dos volumes d'água natural. Os livros registrais, inclusive, são assim exigidos de toda empresa, para fazer prova a favor do contribuinte, quando o empresário está correto em sua conduta como a gente econômico, ou prova contra, garantindo à administração verificar pela atividade da empresa alguma conduta que lese o patrimônio público, os quais o direito ao sigilo não podem ser opostos às autoridade fazendárias, quando estas estejam no exercício da fiscalização tributariam, como bem dispõe o art. 195 do CTB.

Outrossim, o instituto da substituição tributária tem por fundamento o atendimento do interesse da chamada Administração Tributária, sendo um dos seus importantes motivos a necessidade de evitar, mediante a concentração da fiscalização, a evasão fiscal ilícita, o que demonstrado nos autos desta ação.”

Dessa forma, inviável o acolhimento da tese absolutória da defesa.

III – Individualização da Pena

Na primeira fase, a pena privativa de liberdade e a pena pecuniária foram fixadas no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, assim mantidas na segunda fase, à míngua de circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Inexistentes causas de aumento ou de diminuição na terceira fase da dosimetria, a pena privativa de liberdade sofreu a incidência da fração máxima legal de 2/3, relativa à continuidade delitiva, corretamente aplicada, em consonância com o disposto no art. 71 do Código Penal e em razão do número de crimes cometidos (por 36 vezes).

Ao final, a pena foi estabelecida, definitivamente, em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

A pena pecuniária, no entanto, foi somada, totalizando 360 (trezentos e sessenta) dias-multa e deve ser ajustada.

Com efeito, na esteira de posicionamento desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, o art. 72 incide apenas nas hipóteses de concurso formal e de concurso material, procedendo-se ao somatório das penas pecuniárias aplicadas.

No caso de crime continuado, o legislador criou uma ficção jurídica que torna um crime único os delitos da mesma espécie cometidos sob as mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução.

Assim, não há concurso de crimes a atrair a incidência da regra estipulada no art. 72 do Código Penal, mas um só delito em continuação, que obedece ao disposto no art. 71 do Código Penal, inclusive ao sistema da exasperação.

Confira-se:

“(...) 3. Quanto ao recurso defensivo, impende considerar que, reconhecida a hipótese de crime continuado, não incide a regra do art. 72 do Código Penal para a fixação da pena de multa, devendo ser aplicado os critérios do art. 71 desse Codex. (...) (REsp 858.741/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 13/09/2010)”

“(...) 1. Consoante remansosa jurisprudência desta Corte, as penas de multa são calculadas consoante o disposto no artigo 72 do CPB, que prevê a aplicação distinta e integral da pena pecuniária no concurso de crimes, somente nos casos de concursos material e formal, afastada a incidência do referido artigo na hipótese de crime continuado. (...) (HC 120.522/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 09/03/2009)”

“(...) A aplicação da hipótese do art. 72 do Código Penal restringe-se aos casos dos concursos material e formal, não lhe estando no âmbito de abrangência da continuidade delitiva. (...) (REsp 909.327/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 03/11/2010)”

“(...) 4. A pena de multa, nos casos de crime continuado, por se tratar de crime único, é calculada sem a incidência da regra do artigo 72 do Código Penal, a qual é aplicável apenas aos concurso material e formal. Precedentes do STJ e desta corte. (...) (20090910211618APR, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, julgado em 26/08/2010, DJ 08/09/2010 p. 225)”

Ademais, a pena pecuniária deve guardar proporção e razoabilidade com a pena privativa de liberdade e obedecer ao mesmo processo de construção da pena corporal.

Posto isso, a pena pecuniária deve ser reduzida no caso dos autos, para 16 (dezesseis) dias-multa, equivalente à pena pecuniária de um dos crimes (10 dias-multa), pois idênticos, exasperada em 2/3, fração utilizada para elevar a pena corporal.

O regime aberto para o início de cumprimento da pena foi estabelecido em perfeita consonância com o disposto no art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal e a conversão da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direitos atende aos parâmetros legais de regência.

Diante do exposto REJEITO A PRELIMINAR e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do apelante JOAQUIM FERNANDES COELHO, apenas para excluir a incidência do art. 72 do Código Penal e, consequentemente, redimensionar a pena pecuniária imposta, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa para 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Mantenho, na íntegra, os demais termos da sentença combatida, que condenou o réu à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, posteriormente convertida em duas penas restritivas de direitos, de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, em condições a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

 

 

O Senhor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Revisor

 

Com o Relator

 

O Senhor Desembargador SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Vogal

 

Com o Relator.

 

 

D E C I S Ã O

 

REJEITAR A PRELIMINAR. DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME.

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