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 Jurisprudências
 

TJ-DFT - SUBSCRIÇÃO COMPLEMENTAR DE AÇÕES.

Data da publicação da decisão - 11/05/2011.

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Órgão

6ª Turma Cível

Processo N.

Apelação Cível 20070111022600APC

Apelante(s)

BRASIL TELECOM S/A

Apelado(s)

WALTERZIR JOSÉ DOS REIS

Relatora

Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO

Revisor

Desembargador JAIR SOARES

Acórdão Nº

504.080

 

 

E M E N T A

 

DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. EMPRESA DE TELEFONIA. SUBSCRIÇÃO COMPLEMENTAR DE AÇÕES. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PROVA PERICIAL. PRESCRIÇÃO. DIVIDENDOS. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES.

Não se conhece do agravo retido se, por ocasião da interposição do apelo, a parte não houver requerido expressamente sua apreciação, a teor do que dispõe o artigo 523 do Código de Processo Civil. Todavia, “embora não conheça do agravo retido, o tribunal poderá apreciar a matéria nele suscitada, desde que seja daquelas sobre a qual deva se pronunciar de ofício (RJTJESP 84/165).”

Sendo a Brasil Telecom S/A sucessora da empresa Telebrás, depreende-se que é parte legítima para compor a relação processual em ação que busca acertar as conseqüências jurídicas da cisão empresarial operada entre as partes.

O juiz não está atrelado a uma ou outra prova requerida pelas partes, pois o princípio do livre convencimento motivado o autoriza a julgar o feito com base nas provas que lhe sejam conclusivas ao litígio, para extrair delas o convencimento necessário e, fundamentadamente, realizar a prestação jurisdicional. Daí porque inexiste cerceamento de defesa quando o juiz indefere a produção de prova pericial desnecessária ao deslinde da ação.

O direito à complementação de ações subscritas decorrentes de instrumento contratual firmado com sociedade anônima é de natureza pessoal e, conseqüentemente, a respectiva pretensão prescreve nos prazos previstos nos arts. 177 do Código Civil/1916 (20 anos) e 205 do atual Código Civil (10 anos).

“[...] III. Os dividendos possuem natureza acessória à obrigação principal, qual seja, a indenização/subscrição das ações decorrentes de contrato de telefonia. Portanto, não há falar em prescrição dos dividendos sem o prévio reconhecimento do direito à subscrição das ações;[...]” (REsp 1112717/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 11/12/2009).

Não se conhece da questão de fato atinente à operação de grupamento de ações suscitada nas razões de apelação, uma vez que essa matéria não foi sequer aventada em primeira instância. Caberia à parte ré, diante do princípio da eventualidade, alegá-la em sua contestação. Todavia, olvidando-se de assim proceder, o pleito deve ser afastado, sob pena de evidente supressão de instância, bem como por força do disposto no artigo 517 do Código de Processo Civil (“As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”), considerando que o apelante não indicou qualquer motivo para não ter abordado a questão anteriormente

Em 1998, por meio de um processo de desestatização, a holding Telebrás S/A foi privatizada e parcialmente cindida em 12 novas companhias holdings, dentre as quais a Tele Centro Sul Participações S/A. As 12 novas companhias sucederam a Telebrás como controladoras das empresas integrantes do Sistema Telebrás. A Tele Centro Sul Participações S/A, que passou a se chamar Brasil Telecom Participações S/A, englobou as empresas operadoras responsáveis pela prestação de serviço de telefonia fixo comutado na Região II do Plano Geral de Outorgas. Telebrasília, Telegoiás, Teleacre, Teleron, Telems, Telesc e outras. Posteriormente, essas operadoras de telefonia foram incorporadas à empresa Telecomunicações do Pará S/A. Telepar, que também é controlada pela Brasil Telecom Participações S/A (BTP); passando, a Telepar, a ser denominada Brasil Telecom S/A.

Extintas as empresas de telefonia integrantes do sistema Telebrás, as quais foram sucedidas em todos os direitos e obrigações pela Brasil Telecom S/A, empresa controlada pela Brasil Telecom Participações S/A, conclui-se que à sucessora cabe a responsabilização pelas obrigações das empresas sucedidas.

Não merece reparos a sentença que condenou a Brasil Telecom S/A a cumprir os contratos firmados, procedendo à entrega das ações, à razão da diferença das ações já recebidas da Telebrasília/Telebrás e as efetivamente devidas, inclusive com os respectivos dividendos, que nada mais são do que a parcela de lucro líquido a ser distribuída entre os acionistas.

De acordo com o Enunciado nº 371, “nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização”.

Agravos retidos não conhecidos. Apelo conhecido e não provido.

 

 

 

 

A C Ó R D Ã O

 

Acordam os Senhores Desembargadores da 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO - Relatora, JAIR SOARES - Revisor, JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, em proferir a seguinte decisão: NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 11 de maio de 2011

Certificado nº: 44 36 98 76

12/05/2011 - 18:22

Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO

Relatora


R E L A T Ó R I O

 

O relatório é, em parte, o da r. sentença de fls. 297/309, que transcrevo:

“WALTERZIR JOSÉ DOS REIS propôs a presente ação, subordinada ao rito ordinário contra BRASIL TELECOM S.A., onde narra, em síntese, que firmou contrato de participação financeira com a extinta cia Telecomunicações de Brasília. TELEBRASILIA, para aquisição de linha telefônica, sob nºs. PEX 9009433698 e PEX 9010027517, com direito à participação acionária da Telebrás, tornando-se acionista minoritária daquela empresa, e quando da subscrição das ações não foi considerada a data da aquisição, mas período posterior, o que culminou na emissão de um número inferior de ações, o que se mostra irregular, eis que as ações deveriam ser subscritas com base no valor patrimonial da ação na data do aporte financeiro.

Discorre sobre a Lei nº 6.404/76, da prescrição e da legitimidade da ré, eis que na privatização da TELEBRÁS, a ré adquiriu a TELE CENTRO SUL PARTICIPAÇÕES S.A. onde se inclui a cia do DF, e conclui pedindo a condenação da ré no cumprimento do contrato firmado com a autora pela TELEBRASILA, e na impossibilidade da entrega de ações, a conversão em indenização do valor correspondente às ações devidas, conforme cotação na bolsa de valores, com os juros legais, e a complementação das ações na forma da ata 76ª da Assembléia Geral Extraordinária da Telebrás, além da condenação ao pagamento no ônus da sucumbência. Acostou os documentos de fls. 12/20.

Citada, a ré apresentou sua contestação, onde suscitou as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que a TELEBRÁS deverá responder pelo pedido formulado, e de inépcia da petição inicial, agora sob o fundamento de que não descreve na petição inicial os fatos que fundamentam sua ação. Entende que a UNIÃO deverá intervir no feito, em razão da inclusão da TELEBRÁS no pólo passivo desta ação. No mérito, aduziu, em síntese, naquilo que interessa, a prejudicial de prescrição, a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas, a impossibilidade de pagamento de dividendos e a legalidade das Portarias Ministeriais nºs. 1.361/76, 881/90 e 86/90 do Ministério da Infra-Estrutura, e a impossibilidade da diluição do valor das ações ou, em caso de acolhimento do pedido, a necessária definição do valor real patrimonial das ações. Pediu a improcedência dos pedidos, caso não acolhida a preliminar. Acostou os documentos de fls. 70/141.

Em petição em separado (fls. 161/173) a ré denunciou à lide a TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS S.A.. TELEBRÁS e a UNIÃO.

Houve a interposição de dois agravos retidos, o primeiro, em razão do deferimento da gratuidade da justiça a favor do autor, e o segundo em razão da decisão de conclusão dos autos para sentença, pois não foi apreciado o pedido de denunciação à lide da TELEBRÁS e da UNIÃO.

Houve réplica e as partes instadas a produzir provas, a autora se manifestou pela desnecessidade de produção de prova pericial, enquanto a ré pediu a produção da prova pericial.”

Acrescento que foi proferida sentença rejeitando as preliminares, a prejudicial de mérito e o pedido de denunciação da lide, bem como julgando procedentes os pedidos aduzidos na inicial, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por WALTERZIR JOSE DOS REIS contra BRASIL TELECOM S.A para CONDENAR a ré a cumprir os contratos firmados, procedendo à entrega das ações devidas, à razão da diferença das ações já recebidas da Telebrasília/Telebrás e as efetivamente devidas. O critério para apuração do número de ações deverá ser o valor da ação na data da integralização (aporte) realizado pela autora, nos termos dos precedentes jurisprudenciais citados.

Por se tratar de obrigação de fazer, a CONDENAÇÃO poderá ser convertida em perdas e danos, segundo o interesse da parte autora.

CONDENO a ré ao pagamento dos dividendos decorrentes das novas ações entregues à parte autora, que não foram pagos nas datas aprazadas.

Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º do CPC, em razão do tempo de tramitação desta ação e do zelo dos advogados da parte autora.”

Irresignada, apela a ré Brasil Telecom S/A (fls. 400/431). Suscita, em preliminar, sua ilegitimidade passiva ad causam, alegando que a real responsável pela transferência de ações pleiteada na inicial foi a Telebrás.

Em sede de prejudicial de mérito, aduz que a pretensão do autor encontra-se prescrita, com fundamento no artigo 206, §3º, V, do Código Civil, que prevê prazo prescricional de 3 anos para a pretensão de reparação civil.

No mérito, sustenta que o autor não faz jus aos dividendos relativos às ações devidas, e que eventual pretensão a esses dividendos está prescrita. Afirma que a emissão das ações se deu em observância às normas aplicáveis à espécie, especialmente as Portarias que estabeleceram critérios para a emissão acionária. Assevera que, em abril de 2007, foi realizada assembléia geral extraordinária da Telebrasília, oportunidade em que se deliberou pelo grupamento das ações, na proporção de 1.000 ações existentes para 1 da respectiva espécie, e que se esse fato público e notório não for levado em consideração, ocorrerá enriquecimento ilícito do autor, em prejuízo dos terceiros investidores. Tece considerações sobre a necessidade de perícia para apurar a correta emissão das ações. Por fim, alega que o critério correto para conversão das ações em pena pecuniária é a data do trânsito em julgado da ação, e não “segundo o interesse da parte autora”, conforme restou definido na sentença.

Requer sejam acolhidas a preliminar e a questão prejudicial suscitada, relativa à prescrição. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos aduzidos na inicial.

Preparo regular à fl. 432.

Junta os documentos de fls. 433/550.

Em sede de contrarrazões (fls. 555/562), pugna o autor apelado pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

 

 

 

V O T O S

 

A Senhora Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO - Relatora

 

Preliminarmente, não conheço dos agravos retidos interpostos pela ré BRASIL TELECOM S/A às fls. 239/247 e às fls. 283/288, tendo em vista que, por ocasião da interposição do apelo, não houve requerimento expresso de sua apreciação, violando a ré, assim, o disposto no artigo 523, §1º, do Código de Processo Civil, in verbis:

Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.”

Por outro lado, cabível e tempestivo o recurso de apelação, dele conheço, presentes que se encontram os demais pressupostos para sua admissibilidade.

Alega a apelante, Brasil Telecom S/A, em preliminar, ser parte ilegítima para compor o pólo passivo desta ação.

Não tem razão a apelante, uma vez que ela é uma das sucessoras da empresa cindida Telebrás e das operadoras regionais que compunham o sistema Telebrás (Telebrasília S/A, Telegoiás S/A, Teleron S/A, Teleacre S/A, Telems S/A e outras), que foram incorporadas.

A Brasil Telecom Participações S/A (BTP) foi constituída da cisão parcial da Telebrás S/A. Já a Brasil Telecom S/A (BT), antiga Telepar S/A, incorporou as empresas que compunham o sistema Telebrás.

Tem, portanto, a parte ré, legitimidade para figurar no pólo passivo de ações em que se discutem responsabilidades contratuais oriundas da cisão.

Confira-se, a propósito, jurisprudência do STJ no sentido da legitimidade da Brasil Telecom S/A em caso semelhante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL –ILEGITIMIDADE PASSIVA. CLÁUSULA DE CISÃO. PRECEDENTES. COISA JULGADA. SÚMULA 7/STJ.

I. Conforme posicionamento sufragado pela Segunda Seção desta Corte, como sucessora da CRT, a Brasil Telecom é parte legítima passiva para responder pelas obrigações contratuais remanescentes daquela.

II. A reapreciação por esta Corte do quadro fático que lastreou o acórdão hostilizado é vedada neste âmbito especial, à luz do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Agravo de instrumento improvido. (726.638. RS (2005/0202500-7) – Rel. Min. Castro Filho).

Acerca da preliminar de ilegitimidade passiva, assim já me manifestei, in verbis:

COMERCIAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO RETIDO. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. JUSTIÇA FEDERAL. PETIÇÃO INICIAL INEPTA. PEDIDO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. TELEBRÁS S/A. CISÃO PARCIAL. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. DIREITOS E OBRIGAÇÕES. (...)

Sendo, as empresas autoras, sucessoras da empresa ré, depreende-se que são todas legítimas para compor a relação processual em ação que busca acertar as conseqüências jurídicas da cisão empresarial operada entre as partes.

Em 1998, por meio de um processo de desestatização, a holding Telebrás S/A foi privatizada e parcialmente cindida em 12 novas companhias holdings, dentre as quais a Tele Centro Sul Participações S/A. As 12 novas companhias sucederam a Telebrás como controladoras das empresas integrantes do Sistema Telebrás. A Tele Centro Sul Participações S/A, que passou a se chamar Brasil Telecom Participações S/A, englobou as empresas operadoras responsáveis pela prestação de serviço de telefonia fixo comutado na Região II do Plano Geral de Outorgas. Telebrasília, Telegoiás, Teleacre, Teleron, Telems, Telesc e outras. Posteriormente, essas operadoras de telefonia foram incorporadas à empresa Telecomunicações do Pará S/A. Telepar, que também é controlada pela Brasil Telecom Participações S/A (BTP); passando, a Telepar, a ser denominada Brasil Telecom S/A.

Extintas as empresas de telefonia integrantes do sistema Telebrás, as quais foram sucedidas em todos os direitos e obrigações pela Brasil Telecom S/A, empresa controlada pela Brasil Telecom Participações S/A, conclui-se que às sucessoras cabe a responsabilização pelas obrigações das empresas sucedidas.

Agravo regimental e apelos conhecidos e não providos.” (20050110709483APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6ª Turma Cível, julgado em 01/08/2007, DJ 06/09/2007 p. 152).

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Ainda em preliminar, sustenta a apelante que houve cerceamento de defesa, na medida em que não foi oportunizada a produção de prova pericial, indispensável, segundo a apelante, para o deslinde do feito.

É certo que o mérito do agravo retido interposto pela ré Brasil Telecom S/A às fls. 283/288 – recurso este que sequer foi conhecido. se baseou exclusivamente no indeferimento da prova pericial, o que, em tese, impediria o avanço na matéria por ocasião da análise do apelo.

Todavia, trata-se de questão de ordem pública, cognoscível de ofício. Nesse particular, Theotonio Negrão, em seus comentários sobre o artigo 523 do Código de Processo Civil, traz entendimento jurisprudencial no sentido de que, “embora não conheça do agravo retido, o tribunal poderá apreciar a matéria nele suscitada, desde que seja daquelas sobre a qual deva se pronunciar de ofício (RJTJESP 84/165)” (in Código de processo civil. 41ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 720).

Dessa forma, passo a apreciar o alegado cerceamento de defesa decorrente da não produção da prova pericial.

Analisando o que dos autos consta, verifico que a preliminar não merece acolhimento, uma vez que as provas produzidas foram aptas a embasar o julgamento da ação, independentemente da prova pericial requerida.

Com efeito, tendo o juiz monocrático considerado satisfatórias as provas documentais trazidas aos autos, sobretudo os extratos de informações societárias juntados às fls. 16/17, corretamente proferiu sentença, nos termos da lei processual civil. Ademais, não está o julgador atrelado a uma ou outra prova requerida pela parte, pois deve analisar todo o conjunto probatório constante dos autos e, entendendo estar a causa madura para julgamento, proferir a sentença, como ocorreu no caso vertente.

Em sede de prejudicial de mérito, sustenta a parte recorrente a ocorrência de prescrição com base no artigo 206, §3º, V, do Código Civil.

Consta dos autos, especialmente dos documentos de fls. 16/17, que os contratos de participação financeira celebrados entre a parte autora e a Telecomunicações de Brasília. Telebrasília, datam de 20/02/1990 e 11/11/1991, sendo que a capitalização das ações ocorreu somente em 17/10/1991 e 30/06/1993, respectivamente.

O pedido da parte autora encontra fundamento na percepção de número inferior de ações àquelas que verdadeiramente fazia jus, fato que ocorreu nas datas de 17/10/1991 e 30/06/1993, surgindo, a partir daí, a pretensão à complementação das ações.

Assim, adotada a sistemática do Código Civil de 1916, vigente à data da celebração dos contratos, o prazo prescricional para a pretensão da parte autora seria de 20 anos, nos termos do artigo 177 daquele Código, aplicando-se a regra de transição prevista no artigo 2028 do novo Código Civil.

Na hipótese sob análise, os documentos de fls. 16/17 demonstram que, embora a parte autora tenha adquirido as linhas telefônicas e integralizado o capital social em 20/02/1990 e 11/11/1991, as ações somente foram capitalizadas em 17/10/1991 e 30/06/1993, quando o valor patrimonial das ações estava inflacionado, resultando na subscrição de número inferior ao que efetivamente lhe era devido.

Nesses termos, tem-se como dia inicial para a contagem do prazo prescricional, a data da capitalização das ações em número inferior, ou seja, 17/10/1991 e 30/06/1993.

O Código Civil de 1916, no artigo 177, previa prazo de 20 anos para as ações pessoais em que a lei não fixasse prazo menor, de modo que, no presente caso, iniciada a contagem em 17/10/1991 e 30/06/1993, somente em 17/10/2011 e 30/06/2013, respectivamente, estaria prescrita a pretensão da parte autora. Todavia, no que se refere ao último prazo, deve-se salientar que a entrada em vigor do novo Código Civil, em 12 de janeiro de 2003, introduziu novo prazo genérico para prescrição das ações pessoais, fixando-o em 10 anos (artigo 205), sendo que o artigo 2028 do mesmo diploma legal trouxe norma de transição, segundo a qual incidirá o novo prazo se, na data de entrada em vigor do Código Civil, não tiver sido ultrapassada a metade do prazo anterior, iniciando-se na data da vigência da nova lei.

Nesses termos, no tocante ao último prazo prescricional, a pretensão da autora somente estaria fulminada em 12 de janeiro de 2013, ou seja, 10 anos após a entrada em vigor do novo Código Civil, considerando que, no que se refere às ações capitalizadas em 30/06/1993, não havia transcorrido mais da metade do prazo vintenário, quando da entrada em vigor do novo Código Civil, e que o prazo decenal se iniciou no dia 12/01/2003 (início da vigência do novo Código Civil)

Como a ação foi ajuizada em 24/08/2007, observa-se que não restou consumada a prescrição.

Alega o apelante, ainda, que eventual pretensão do autor aos dividendos de suas ações estaria prescrita, por força do prazo extintivo de três anos previsto no artigo 287, II, a, da Lei das Sociedades Anônimas ou no artigo 206, §3º, III, do Código Civil.

É certo que, nos termos do artigo 287, II, a, da Lei 6.404/76, prescreve em três anos “a ação para haver dividendos, contado o prazo da data em que tenham sido postos à disposição do acionista”. De acordo com o artigo 206, §3º, III, do Código Civil, prescreve em três anos “a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela”.

Nesse sentido, de fato, a prescrição da pretensão autoral aos dividendos deve obedecer ao prazo trienal.

Todavia, esse prazo prescricional de três anos sobre os dividendos das ações somente começa a correr a partir do reconhecimento do direito à complementação das ações, na medida em que, por serem frutos acessórios, somente se há de falar em direito a dividendos se o próprio direito à emissão das ações for reconhecido.

Confira-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

“[...] III. Os dividendos possuem natureza acessória à obrigação principal, qual seja, a indenização/subscrição das ações decorrentes de contrato de telefonia. Portanto, não há falar em prescrição dos dividendos sem o prévio reconhecimento do direito à subscrição das ações;[...]” (REsp 1112717/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 11/12/2009);

 

“[...] IV. Não ocorre prescrição dos dividendos, pois, considerando que os dividendos constituem em prestação acessória, uma vez que decorrem diretamente de ações, a sua pretensão somente surge a partir do momento em que é reconhecido o direito à complementação do número de ações. [...]”. (3ª Turma, AgR-REsp n. 1.038.699/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti,unânime, DJe 03.09.2008).

Dessa feita, a tese de prescrição não merece acolhida.

Antes de adentrar no mérito propriamente dito, contudo, deixo de conhecer da questão de fato atinente à operação de grupamento de ações suscitada pelo apelante, e aprovada, em tese, por assembléia geral extraordinária realizada no ano de 2007, uma vez que essa matéria não foi sequer aventada em primeira instância. Caberia à ré, diante do princípio da eventualidade, alegá-la em sua contestação. Todavia, olvidou-se de assim proceder, motivo pelo qual o pleito deve ser afastado, sob pena de evidente supressão de instância, bem como por força do disposto no artigo 517 do Código de Processo Civil (“As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”), considerando que o apelante não indicou qualquer motivo para não ter abordado a questão anteriormente.

Destaco, por oportuno, precedentes no mesmo sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. PRECRIÇÃO AFASTADA. DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO TRIENAL. TERMO A QUO. MÉRITO. EMISSÃO DE AÇÕES. VALOR PATRIMONIAL DA ÉPOCA DA INTEGRALIZAÇÃO. SÚMULA 371 DO STJ. GRUPAMENTO DE AÇÕES. QUESTÃO NÃO VENTILADA EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. DIFERENÇA RECONHECIDA PELA RECORRENTE.

I. Na esteira da jurisprudência já sedimentada, a Brasil Telecom S/A, na qualidade de sucessora da Telebrás, tem legitimidade para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, firmado entre o adquirente da linha telefônica e a empresa incorporada.

II. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que, nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento do contrato de participação financeira nas empresas de telefonia, a pretensão é de natureza pessoal e, deste modo, prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil de 1916 e nos artigos 205 e 2.028 do Novel Codex.

III. A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar submete-se ao prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, § 3º, III, do Código Civil, mas tem como termo a quo o reconhecimento do direito à complementação acionária.

IV. O consumidor que firmou contrato de participação financeira relativo a serviços de telefonia tem o direito de receber a complementação da subscrição de ações corresponde ao seu valor patrimonial, que, a teor da Súmula nº 371 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, será apurado no balancete do mês correspondente à integralização do capital.

V. O grupamento de ações, objeto de deliberação em Assembléia Geral realizada antes mesmo do ajuizamento da ação é questão de fato que deveria ter sido suscitada em sede de contestação, sendo vedada a apreciação da matéria se alegada apenas em grau de recurso.

VI. Se os documentos coligidos nos autos comprovam que o critério utilizado para subscrição de ações ensejou a emissão em quantidade inferior, mostra-se desnecessária a realização de perícia contábil ainda na fase de conhecimento.

VII. Apelos desprovidos. (20080110428133APC, Relator NÍVIO GERALDO GONÇALVES, 1ª Turma Cível, julgado em 03/11/2010, DJ 16/11/2010 p. 148);

 

CIVIL. EMPRESARIAL. PROCESSO CIVIL. BRASIL TELECOM. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. DIREITO PESSOAL. LEGALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC.

1. A Brasil Telecom S/A, na desestatização do setor, sucedeu a Telebrás assumindo a responsabilidade por contratos celebrados pela empresa na época, sendo legítima para responder passivamente na presente ação.

2. O julgamento do feito sem a realização de perícia, por si só, não caracteriza a nulidade do julgado. O magistrado, na qualidade de destinatário da prova, deve aferir a necessidade de sua produção nos autos, tornado-se adequado seu indeferimento quando restar prescindível a sua realização. Cerceamento de defesa inexistente.

3. A pretensão em questão não diz respeito à relação societária, mas à relação de direito pessoal. A regra aplicável é mesmo a disposta no art. 205 do Código Civil, uma vez que não se trata de disciplina especial da prescrição, mas de prazo geral das ações pessoais.

4. O Poder Judiciário, ao apreciar as ações que dizem respeito a contratos de participação financeira, não está avaliando o mérito administrativo quanto à subscrição de ações da TELEBRÁS, mas sim apreciando os prejuízos gerados aos contratantes em decorrência do descumprimento da forma legal para a subscrição de ações.

5. Em consonância com a jurisprudência remansosa sobre o tema, o contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, com base no balanço imediatamente anterior, sob pena de sofrer prejuízo severo, não podendo ficar a mercê dos critérios abusivos da operadora de telefonia.

6. Inexistindo ajuste contratual acerca do índice de correção monetária aplicável, resta cabível a recomposição do valor da cotação das ações de acordo com o índice oficial apurado pelo IBGE, no caso, INPC.

7. "O grupamento de ações, objeto de deliberação em Assembléia Geral realizada antes mesmo do ajuizamento da ação é questão de fato que deveria ter sido suscitada em sede de contestação, sendo vedada a apreciação da matéria se alegada apenas em grau de recurso". 20080110428133APC.

8. Recursos não providos. (20080111648805APC, Relator FLAVIO ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, julgado em 09/02/2011, DJ 17/02/2011 p. 69).

Procedo à análise da questão meritória.

Em 1998, por meio de um processo de desestatização, a holding Telebrás S/A foi privatizada e parcialmente cindida em 12 novas companhias holdings, dentre as quais a Tele Centro Sul Participações S/A. As 12 novas companhias sucederam a Telebrás como controladoras das empresas integrantes do Sistema Telebrás. A Tele Centro Sul Participações S/A, que passou a se chamar Brasil Telecom Participações S/A, englobou as empresas operadoras responsáveis pela prestação de serviço de telefonia fixo comutado na Região II do Plano Geral de Outorgas – Telebrasília, Telegoiás, Teleacre, Teleron, Telems, Telesc e outras. Posteriormente, essas operadoras de telefonia foram incorporadas à empresa Telecomunicações do Pará S/A – Telepar, que também é controlada pela Brasil Telecom Participações S/A (BTP); passando, a Telepar, a ser denominada Brasil Telecom S/A.

Antes da privatização, as empresas que compunham o Sistema Telebrás celebraram com consumidores diversos contratos de participação financeira. Por meio desses contratos, os proponentes assinantes – consumidores – repassavam à empresa de telefonia contratada uma determinada quantia em dinheiro. Em contrapartida à participação financeira, teriam os consumidores direito ao uso de uma linha telefônica e à subscrição de ações correspondentes ao total investido.

Contudo, os contratos não foram cumpridos a contento. Não obstante os consumidores terem adimplido os valores acertados, não houve, em diversos casos, a subscrição de ações pelas empresas de telefonia. Conseqüentemente, foram ajuizadas numerosas ações, tanto individuais como coletivas (ações civis públicas), em desfavor das extintas empresas operadoras de telefonia integrantes do Sistema Telebrás, as quais foram incorporadas pela Brasil Telecom S/A, pleiteando a emissão das ações, conforme contratado, e ainda indenização por eventuais prejuízos suportados pelos consumidores.

Ora, tendo havido o descumprimento contratual por parte das operadoras de telefonia contratadas, e ante a cisão da Telebrás, com a subseqüente incorporação, pela Brasil Telecom, do patrimônio ativo e passivo das empresas que compunham o Sistema Telebrás, tenho que a ré apelante deve suportar os prejuízos advindos do inadimplemento dos contratos de participação financeira, inclusive os celebrados antes da cisão.

Nos termos do artigo 229, da Lei 6.404/76, cisão “é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.

Ensina Fran Martins que, na cisão, ocorre “uma transferência, total ou parcial, do patrimônio de uma sociedade para outra ou outras. Se a versão for parcial, a sociedade que absorver parte do patrimônio da cindida passa a sucedê-la nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão” (in Curso de Direito Comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense).

No caso vertente, a Brasil Telecom Participações S/A, uma das 12 empresas holdings resultantes da cisão da Telebrás, absorveu parte do patrimônio da Telebrás. Sua controlada, Brasil Telecom S/A, incorporou todas as empresas que prestavam serviços de telefonia na Região II do Plano Geral de Outorgas.

Nesse sentido, por certo que a parte recorrente deve responder pelas obrigações das empresas incorporadas.

É de se ressaltar que a ata da 76ª assembléia geral extraordinária da Telebrás e o capítulo 5 do Edital MC/BNDES nº 01/98, que aprovou a desestatização das empresas federais de telecomunicações, dispuseram expressamente que “a partir da aprovação, da cisão pela Assembléia Geral Extraordinária acima referida [76ª AGE da Telebrás S/A], caberão respectivamente a cada uma das Companhias [12 novas holdings advindas da cisão da Telebrás, dentre as quais a Brasil Telecom Participações. BTP], na forma do disposto no art. 229, §1º, da Lei nº 6.404/76, todos os direitos e obrigações referentes a cada uma das parcelas do patrimônio da Telebrás vertidas às Companhias, cabendo à Telebrás todos os direitos e obrigações referentes à parcela remanescente do patrimônio, sem solidariedade entre a Telebrás e cada uma das Companhias, nem solidariedade entre estas últimas entre si”.

Além disso, mencione-se o disposto no item 4, também do edital que disciplinou a desestatização e a cisão da Telebrás:

Os negócios jurídicos de alienação e aquisição de ações, resultantes das ofertas objeto do edital, tem por condição essencial a não responsabilidade da alienante, do MC, da Telebrás, das Companhias, do BNDES, da CES ou dos consultores, por eventuais insubsistências ativas, ou superveniências passivas, estejam ou não mencionadas no edital. Assim, a alienante, o MC, a Telebrás, o BNDES, a CES ou os Consultores não responderão por qualquer insubsistência ativa ou superveniência passiva das Companhias e/ou de suas controladas”.

A responsabilidade da parte apelante sobre as obrigações oriundas do inadimplemento dos contratos de participação financeira evidencia-se, ainda, pelo fato de que as empresas de telefonia (dentre as quais Telebrasília S/A, Telems S/A, Teleron S/A, Telegoiás S/A, Teleacre S/A) foram incorporadas pela Brasil Telecom S/A e, conseqüentemente, extintas.

A teor do que dispõe o artigo 227, da Lei Federal nº 6.404/76, “a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”.

Conforme cláusula primeira do Protocolo de Justificação da Incorporação das empresas do Sistema Telebrás à Telepar, atual Brasil Telecom S/A, “a Incorporadora incorporará as Incorporadas com data-base de 31 de janeiro de 2000, sucedendo-lhes a título universal, na forma da lei. Os acervos líquidos das Incorporadas passarão para o patrimônio da Incorporadora. Os saldos das contas credoras e devedoras das Incorporadas passarão para os livros contábeis da Incorporadora, fazendo-se as necessárias adaptações. As Incorporadas extinguir-se-ão de pleno direito.”

No mesmo documento, consta expressamente o direito de os acionistas das extintas empresas incorporadas receberem ações da incorporadora. Confira-se:

Cláusula Quinta – Em decorrência da incorporação, (I) a Tele Centro Sul [atual Brasil Telecom Participações S/A], acionista controladora das Partes, receberá ações ordinárias e preferenciais da Incorporadora, em razão da extinção das ações ordinárias e preferenciais que possuir no capital das Incorporadas, (II) os demais acionistas das Incorporadas receberão ações preferenciais da Incorporadora, em razão da extinção das ações ordinárias e preferenciais que possuírem no capital das Incorporadas, tudo na forma do Anexo 1 do presente Protocolo e Justificação da Incorporação.

(...)

Cláusula Sétima – De forma a estender aos acionistas ordinários da Incorporadora os mesmos benefícios concedidos aos atuais acionistas ordinários minoritários das Incorporadas, será assegurado o direito de conversão das ações ordinárias da Incorporadora, de que forem titulares em ações preferenciais de emissão da Incorporadora, na razão de uma ação preferencial para uma ação ordinária possuída.

Cláusula Oitava – Uma vez efetivada a incorporação e para suportar a emissão de ações referidas na Cláusula Quinta acima, a Incorporadora aumentará seu capital, com a devida autorização em assembléia geral de acionistas, em valor igual aos acervos líquidos das Incorporadas, conforme indicado nos laudos de avaliação, dividido pelo número total de ações a serem emitidas. O capital social da Incorporadora, ao término dos processos de incorporação, é estimado, com base no fechamento de 31/12/99, em R$ 2.842.852.859 (dois bilhões, oitocentos e quarenta e dois milhões, oitocentos e cinqüenta e dois mil, oitocentos e cinqüenta e nove reais), dividido em 11.843.809.033 (onze bilhões, oitocentos e quarenta e três milhões, oitocentos e nove mil, trinta e três) ações, sendo 5.921.904.517 (cinco bilhões, novecentos e vinte e um milhões, novecentos e quatro mil, quinhentos e dezessete) ações ordinárias e 5.921.904.516 (cinco bilhões, novecentos e vinte e um milhões, novecentos e quatro mil, quinhentos e dezesseis) ações preferenciais.”

Nesse sentido, considerando-se a extinção das empresas de telefonia integrantes do sistema Telebrás, as quais foram sucedidas em todos os direitos e obrigações pela Brasil Telecom S/A, empresa controlada pela Brasil Telecom Participações S/A, e o fato de que o inadimplemento dos contratos de participação financeira trouxe prejuízos a diversos consumidores, conclui-se que à sucessora cabe a responsabilização pelas obrigações das empresas sucedidas, inclusive no tocante aos dividendos das ações.

Ora, não é razoável, tampouco condizente com as regras consumeristas, um consumidor se deparar com sucessões empresariais que, a despeito de trazerem lucros bilionários às empresas sucessoras, inviabilizam o ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores. Isso porque, de um lado, as empresas sucessoras se furtam à responsabilização pelo passivo das empresas sucedidas; de outro, as empresas sucedidas, por óbvio, não têm meios de emitir as ações prometidas nos contratos de participação financeira, nem de se responsabilizar pelos prejuízos suportados pelos consumidores, porquanto foram incorporadas e extintas. E, no meio dessa guerra de interesses, está o consumidor, parte hipossuficiente na relação jurídica, que honrou o contrato de participação financeira entabulado há décadas, porém não obteve a participação acionária prometida; ou seja, pagou, mas não levou.

É de se salientar que o prejuízo advindo ao autor apelado restou evidenciado nos autos, na medida em que a adesão ao contrato de participação financeira com pagamento imediato, e a ocorrência da capitalização das ações depois de mais de um ano, configurou ato lesivo aos direitos do investidor. Ao aguardar por um longo lapso de tempo para proceder com a capitalização das ações, a ré atribuiu às orientações contidas nas Portarias nº 86/91, bem como nº 881/90 e 1.361/90, expedidas, respectivamente, a primeira pelo Ministério da Infra-Estrutura e as seguintes pelo Ministério de Telecomunicações, interpretação meramente potestativa, apenas em benefício próprio, deixando ao seu exclusivo talante a escolha do momento econômico que lhe trouxesse maior rentabilidade, para a subscrição das ações em favor da parte autora, mesmo diante da evidência de prejuízo para esta, causando, com isso, o desequilíbrio entre as partes contratantes, em afronta ao princípio da boa-fé.

Dessa forma, não merece reparos a sentença que condenou a Brasil Telecom S/A a cumprir os contratos firmados, procedendo à entrega das ações, à razão da diferença das ações já recebidas da Telebrasília/Telebrás e as efetivamente devidas, inclusive com os respectivos dividendos, que nada mais são do que a parcela de lucro líquido a ser distribuída entre os acionistas.

No tocante à data da apuração do valor patrimonial das ações, nenhum reparo há que se fazer na sentença, pois, ao determinar, como critério de apuração do número de ações, o valor da ação na data da integralização (parte dispositiva, fl. 308), o julgador a quo deu cumprimento ao entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do Enunciado nº 371, in verbis:

Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização.”

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação interposta, mantendo indenes os termos da r. sentença.

É como voto.

 

 

O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Revisor

 

Os agravos retidos tirados pela apelante da decisão que concedeu o benefício da gratuidade de justiça ao apelado e da que indeferiu a produção de prova pericial não serão examinados, vez que não observado o disposto no art. 523, do CPC.

Trata-se de ação em que pretende o autor o cumprimento de contratos de participação financeira que celebrou com a extinta Telecomunicações de Brasília, antes da desestatização do setor de telecomunicações, para aquisição de linhas telefônicas.

O pedido é de complementação de ações, pois firmou contratos de participação financeira com a Telebrasília em 20.2.90 e 11.11.91 e os aportes financeiros ocorreram, respectivamente, em 17.10.91 e 30.6.93 (fls. 16/7).

A Telebrás, com a desestatização, foi dividida parcialmente em doze novas companhias holdings, entre as quais a BTP - Brasil Telecom Participações S/A, que passou a controlar as companhias de telefonia fixa e celular, antes controladas pela Telebrás.

A Brasil Telecom S/A sucedeu a Telepar – Telecomunicações do Paraná S/A que incorporara operadoras do sistema Telebrás (Telebrasília, Telegoiás, Teleron, Teleacre, Telems, Telemat, Telesc e CTMR).

Antes da cisão, foram celebrados, com consumidores, contratos de participação financeira com empresas do sistema de telecomunicações para a captação de recursos destinados a investimentos na rede de telefonia do país. Em contrapartida, cabia ao contratante o direito ao uso da linha telefônica e à subscrição de ações da companhia controlada ou da empresa controladora. 

Devido ao inadimplemento dos contratos de participação financeira antes da cisão, pretende a autora a responsabilização da ré pelos contratos com pagamento de indenização complementar.

A ré sucedeu a Telepar – Telecomunicações do Paraná S/A que incorporara operadoras do sistema Telebrás, entre as quais a extinta Telebrasília, com a qual o autor celebrou contrato de aquisição de linha telefônica.

Como a empresa, na desestatização do setor, sucedeu a Telebrasília, tem legitimidade para figurar no polo passivo de ação cuja finalidade é transferir a ela a responsabilidade por contratos celebrados na época em que controlava o sistema de telefonia.

Nos dizeres de Humberto Theodoro Júnior, “legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão.” ( in Curso de Direito Processual Civil, 37ª ed. , Ed. Forense, Vol. I, pg. 54).

A ré detém legitimidade para figurar no polo passivo da ação.

Rejeito a preliminar.

A ré suscita prejudicial de prescrição alegando que o prazo prescricional é o do artigo 206, § 3º, V, do Cód. Civil.

Trata-se de ação em que pretende o autor responsabilizar a ré por contratos celebrados por empresa sucedida, que não cumpriu contrato de participação financeira de subscrição de ações, capitalizando as ações do autor a destempo.

O autor, na inicial, postulou como pedido principal a condenação da ré a cumprir integralmente os contratos firmados, procedendo a entrega das ações devidas, á razão da diferença das ações já recebidas da Telebrás e as efetivamente devidas. Sucessivamente, caso não seja possível a entrega das ações, que seja a obrigação convertida em indenização (fls. 10/1)

O pedido principal e que foi acolhido não é, pois, de reparação de danos, cujo prazo prescricional, antes geral, de vinte anos, foi reduzido pelo novo Código Civil para três anos, para pretensão de reparação civil (art. 205, § 3º, V, CC/02).

O contrato celebrado entre a autora e a Telebrasília é de natureza pessoal. Não há prazo prescricional específico para a pretensão alternativa. Incide, pois, o prazo das ações em geral, que era de 20 anos, segundo o CC/1916, e com o advento do CC/2002, passou a ser 10 anos.

Nesse sentido, precedente do c. STJ:

“Contrato de participação financeira. Aquisição de linha telefônica. Prescrição. 1. O direito à complementação de ações subscritas decorrentes de instrumento contratual firmado com sociedade anônima é de natureza pessoal e, conseqüentemente, a respectiva pretensão prescreve nos prazos previstos nos arts. 177 do Código Civil/1916 (20 anos) e 205 do atual Código Civil (10 anos)’ (REsp nº 829.835/RS, Terceira Turma, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 21/8/06). 2. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 834.758/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 10.10.2006, DJ 11.12.2006 p. 358)

 

O prazo prescricional para as ações pessoais, antes de vinte anos, foi reduzido pelo novo Código Civil para dez anos (art. 205, CC/02).

O atual Código Civil entrou em vigor em 11.01.2003. Assim, na vigência do novo código, quanto ao primeiro contrato - cuja capitalização ocorreu em 17.10.91 -, havia transcorrido mais da metade do prazo prescricional previsto no Código anterior, aplicando-se, pois, o prazo da lei antiga, de 20 anos. Ajuizada a ação em 24.8.07, o fora dentro do prazo prescricional.

Com relação ao segundo contrato, cuja capitalização ocorreu em 30.6.93, aplica-se o prazo prescricional geral da lei nova, de dez anos, ante a aplicação da regra do art. 2028, do CC/02. Conta-se o prazo a partir da entrada em vigor do CC/02. Não ocorreu a prescrição.

 Rejeito a preliminar de prescrição.

A Telebrás, devido à desestatização do sistema de telefonia no Brasil, ocorrida a partir de 1997, foi cindida em doze outras empresas holdings. A ré, BT – Brasil Telecom S/A, incorporou, no processo de cisão, as operadoras de telefonia fixo comutado (STFC) da região II, do plano geral de outorgas (Telebrasília, Telegoiás, Teleron, Teleacre, Telems, Telemat, Telesc e CTMR).

É fato notório que a Telebrás, antes controladora do sistema de telefonia no Brasil, celebrou inúmeros contratos de participação financeira com consumidores para captar recursos e expandir o sistema de telefonia das operadoras integrantes da Telebrás.

A contraprestação oferecida ao consumidor, além do direito ao uso da linha, era, em certos casos, o direito à subscrição de ações da operadora.

Pretende o autor responsabilizar a ré pelo inadimplemento desse contrato pela Telebrasília, vez que capitalização das ações ocorreu a destempo. E a ré, porque incorporou antigas operadoras do grupo Telebrás, responde pelo contrato.

Segundo Rubens Requião, “cisão, na definição do art. 229, é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão,(...), pode assumir vários aspectos, segundo a sua intensidade e destino do patrimônio cindido. “ (in Curso de Direito Comercial, ed. Saraiva, 2º vol, pg. 260).

Ensina José Edwaldo Tavares Borba que “na cisão, a sociedade se fragmenta, dividindo-se em duas ou mais parcelas. Essas parcelas patrimoniais (valores ativos e passivos) tanto poderão originar novas sociedades como integrar-se em sociedades existentes. No primeiro caso, não haverá protocolo, pois todo o processo se desenvolverá no âmbito interno da sociedade cindida. No segundo, como as parcelas patrimoniais serão incorporadas por outras sociedades, entre estas e a cindida celebrar-se-á o protocolo”.

E menciona que a cisão holding é aquela em que “a sociedade reparte o seu patrimônio entre duas ou mais sociedades constituídas para esse fim” (in Direito Societário, 9ª ed, Ed. Renovar, pgs 469/70).

Sobre a forma como ocorrida a desestatização do setor de telecomunicações no Brasil, oportuna informação colhida no site do BNDES:

“Muito importante também, foi o início, em 1997, do processo de privatização do setor de telecomunicações. Foram licitadas concessões de telefonia móvel celular para três áreas do território nacional, no valor de US$ 4 bilhões. A venda das empresas de telecomunicações de propriedade do governo tornou-se possível com a aprovação, em 16.07.97, da Lei Geral de Telecomunicações.   Em julho de 1998 o governo federal vendeu as 12 holdings, criadas a partir da cisão do Sistema Telebrás, representando a transferência à iniciativa privada, das Empresas de Telefonia Fixa e de Longa Distância, bem como das empresas de Telefonia Celular-Banda A. A arrecadação com a venda dessas 12 empresas somou R$ 22.057 milhões e o ágio médio foi de 53,74% sobre o preço mínimo.” (http://www.bndes.gov.br/privatização)

A ré surgiu como empresa resultante do processo de cisão pelo qual foi submetida a Telebrás durante a desestatização do setor de telecomunicações.

Quanto à responsabilidade das empresas, em caso de cisão, diante dos credores, bem como sobre o direito dos acionistas, anota José Edwaldo Tavares Borba que “perante os credores, a responsabilidade da sociedade primitiva e das que absorverem parcelas de seus patrimônio será, contudo, solidária, salvo se o ato de cisão determinar o contrário (...) As ações integralizas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus acionistas, em substituição às ações extintas, e na proporção das que possuíam” (in Direito Societário, 9ª ed, Ed. Renovar, pgs 259 e 471).

 A responsabilidade perante credores em caso de cisão regula-se pelo disposto na L. 6.404/76 em conjunto com o Protocolo de Justificação e, na hipótese, por dispositivos reguladores do processo de desestatização da Telebrás, como o edital MC/BNDES nº 01/98. 

Nota-se, a princípio, que as empresas antes controladas pela Telebrás, cujas ações seriam subscritas ao consumidor que celebrasse contrato de participação financeira, foram incorporadas totalmente pela Brasil Telecom S/A. Tais operadoras não existem mais. Foram extintas.

A L. 6.404/76 dispõe que a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.

E as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto. (art. 229, §§1º e 5º).

O processo de desestatização impõe a solidariedade da ré pelas obrigações da empresa cindida. Por certo, não pode haver prejuízo aos consumidores que, não obstante pagarem pelas ações da Telebrás, ficaram sem a subscrição das mesmas porque, com a desestatização, não tem mais a Telebrás ações a subscrever. E, se as empresas controladas foram extintas, vez que incorporadas, como sói acontecer na hipótese, não podem indenizar os prejuízos decorrentes do inadimplemento contratual.

Neste contexto, inafastável a responsabilidade da ré quanto aos contratos de participação financeira firmados pela Telebrasília, vez que sucessora das empresas controladas a título universal.

E incontroverso que a subscrição das ações, pela Telebrasília, não ocorreu na forma do contrato de participação, vez que as ações deveriam ser subscritas imediatamente, de acordo com o capital integralizado, o que não ocorreu. Daí o direito da autora à complementação das ações.

A propósito decidiu esta Turma:

 

“CIVIL. EMPRESARIAL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM SOCIEDADE POR AÇÕES. EMPRESAS DE TELEFONIA. BRASIL TELECOM S/A. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, CERCEAMENTO DE DEFESA E PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO AFASTADAS. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVEL LEGISLAÇÃO CIVIL. SUBSCRIÇÃO TARDIA DE AÇÕES. DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. APURAÇÃO. BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. SÚMULA Nº 371 DO STJ. RECURSO ADESIVO. CONHECIMENTO EM PARTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. MANUTENÇÃO. - Se o julgador entender que já possui elementos suficientes para o deslinde da causa, poderá examinar o repertório documental na forma devida e, de acordo com o contexto, formar seu livre convencimento, da forma que lhe for mais adequada, não havendo que se falar, pois, em cerceamento de defesa. - A legitimidade da Brasil Telecom S.A. para figurar no polo passivo, em ação que tem como objeto atribuir responsabilidade decorrente de contrato celebrado com a Telecomunicações de Brasília S.A. - Telebrasília, por assumir o seu controle acionário por meio do processo de privatização da prestação de serviço de telefonia, é induvidosa. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. - Segundo precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 829.835/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ de 21/8/2006), é de natureza pessoal o direito à complementação de ações subscritas decorrentes de instrumento contratual firmado com sociedade anônima; consequentemente, a respectiva pretensão prescreve nos prazos previstos nos arts. 177 do Código Civil/1916 (20 anos) e 205 do atual Código Civil (10 anos), mostrando-se inaplicável à espécie o prazo prescricional aludido no art. 287, II, "g", da Lei nº 6.404/76.
- Sobrevindo inovação legislativa que promova a redução do prazo prescricional, tal como ocorreu com a edição do novo Código Civil, o termo a quo para sua aferição somente terá início a partir da entrada em vigor da nova lei, e não da data do fato, sob pena de restar violada a segurança jurídica. Preliminar de prejudicial de mérito da prescrição repelida.
- Por força do contrato entabulado entre o autor e a extinta Telebrasília, sucedida pela Brasil Telecom S/A, e no desempenho da política de expansão dos serviços telefônicos, a referida empresa de telefonia assumiu a obrigação de aplicar o valor pago pelo adquirente da linha telefônica na integralização de ações da companhia, daí advindo a exigência de subscrever as ações equivalentes ao capital integralizado em favor deste. Se assim não o fez na época, relegando para momento posterior, responsabiliza-se por eventual diferença que possa haver na quantidade de ações adquiridas, visto que o valor delas sofreu sensível alteração entre a data da integralização e a data da subscrição.
- De acordo com o enunciado da Súmula nº 371 do Superior Tribunal de Justiça, "o valor patrimonial da ação (VPA), nos contratos de participação financeira para aquisição de linha telefônica, é apurado com base no balancete do mês da integralização."
- Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à movimentação do aparato judiciário, do processo judicial, deve arcar com as suas despesas.
- Recurso principal e adesivo improvidos. Unânime.” (20080110084486APC, Relator OTÁVIO AUGUSTO, 6ª Turma Cível, julgado em 02/09/2009, DJ 23/09/2009 p. 141)

Sobre o valor das ações a ser considerado no cálculo da condenação, a r. sentença  adotou entendimento  do c. STJ no sentido de que deve corresponder ao valor patrimonial das ações na data da integralização do capital (súmula 371).

Ao tempo da celebração do contrato, as ações eram comercializadas por ações preferenciais endossáveis, abolidas pela L. 8.021/90.

O exercício do direito a essas ações era por meio de averbação do nome do acionista no livro de registro com a emissão de certificado. A consulta aos livros, esclarece, pois, quantas ações são devidas a autora.

A partir do valor patrimonial da ação, calculado com base no balancete do mês da integralização, deve ser feita a apuração da diferença do número de ações a serem convertidas em pecúnia, observando-se a cotação da data em que as ações foram negociadas ou transferidas.

Não há necessidade de liquidação por arbitramento, por não ser necessária a realização de perícia.

O cálculo depende apenas de dados como data da contratação, valor integralizado,  valor patrimonial da ação na data do contrato e  número de ações subscritas, os quais podem ser encontrados nos autos e nos livros de registro.

O cálculo deverá levar em conta o valor patrimonial das ações com base no balancete do mês em que foi realizado o pagamento. Deverão ser pagos, também, os dividendos decorrentes das novas ações que não foram disponibilizados à autora no momento devido, o que também consta na sentença.

Nesse sentido, os seguintes julgados do c. STJ e deste Tribunal:

“Deve-se reconhecer a linha de precedentes adotada pela Segunda Seção deste STJ (Resp nº. 470.443/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 22/09/2003), segundo a qual “Tratando-se de contrato vinculado ao serviço de telefonia, com cláusula de investimento em ações, não há como deixar de reconhecer a incidência do Código de Defesa do Consumidor. O contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondentes ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de atividade normativa de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado.” (AgRg no Ag 576728, Relatora Min. Nancy Andrighi, julgado em 14.6.04)

DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SUBSCRIÇÃO COMPLEMENTAR DE AÇÕES. EMPRESA DE TELEFONIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO TRIENAL AFASTADA. AGRAVO RETIDO. HOMOLOGAÇÃO DE DESISTÊNCIA QUANTO À TELEBRÁS. CONSENTIMENTO DO RÉU. LITISCONSÓRCIO PASSIVO SIMPLES. DESNECESSIDADE DE ANUÊNCIA DA BRASIL TELECOM. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA). DATA DE APURAÇÃO. BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. LIQUIDAÇÃO. CÁLCULO ARITMÉTICO.
(...)

4. O direito aos dividendos constitui prestação acessória às ações, cujo termo a quo para a contagem do prazo prescricional é o momento em que reconhecido o direito à subscrição complementar de ações, porquanto se referem exatamente ao quantitativo de ações a ser reconhecido judicialmente.

5. "Como já decidiu a Segunda Seção, o CDC é aplicável ao contrato de participação financeira com cláusula de investimento em ações, firmado em decorrência da prestação de serviço de telefonia."(STJ. AgRg no Ag 594.231/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJ 08/11/2004 p. 228)
6. Encontrado o Valor Patrimonial da Ação - VPA, consoante cálculo realizado "com base no balancete do mês da integralização", a apuração da diferença do número de ações a serem convertidas em pecúnia deve observar a cotação da data em que as ações foram negociadas ou transferidas.
7. Não há que se falar em realização de perícia para avaliação do valor a ser executado, uma vez que o cálculo envolve apenas os dados relativos à data da contratação, o valor integralizado, o valor patrimonial da ação vigente na data da contratação e o número de ações já subscritas.

8. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e prejudicial de rescrição rejeitadas. Agravo Retido e Recurso de Apelação conhecidos e não providos.” (20070110558426APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em 09/09/2009, DJ 17/09/2009 p. 118)

Nego provimento.

 

O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA - Vogal

 

Com o Relator.

 

 

D E C I S Ã O

 

NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME.

 

 

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