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 Jurisprudências
 

TJ/PR - Imposto sobre serviços.

Data da publicação da decisão - 26/02/2008.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 427306-9 –

 VARA CÍVEL E ANEXOS DA COMARCA DE SANTO ANTÔNIO DA PLATINA - ESTADO DO PARANÁ.


AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DA PLATINA
AGRAVADO: HSBC LEASING ARRENDAMENTO MERCANTIL (BRASIL) S/A.

RELATORA: DESEMBARGADORA VILMA REGIA RAMOS DE REZENDE
RELATORA DESIGNADA: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA DE 2º GRAU ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES


CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PELO PRIMEIRO GRAU SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO - DECISÃO REFORMADA - AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA - MATÉRIA SOBRE A QUAL HÁ DIVERGÊNCIA ENTRE SÚMULA Nº 138 DO STJ EM VIGOR E PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE E NÃO ESPECÍFICOS DOS CONTRATOS DE LEASING - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO RISCO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. "Prova inequívoca não é aquela que conduza a uma verdade plena, absoluta, real - ideal inatingível tal como já visto no capítulo relativo à Teoria Geral da Prova -, tampouco a que conduz à melhor verdade possível (a mais próxima da realidade) - o que só é viável após uma cognição exauriente. Trata-se de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária"
2. "O juízo de verossimilhança é aquele que permite chegar a uma verdade provável sobre os fatos, a um "elevado grau de probabilidade da versão apresentada pelo autor"

3. "Encontra-se em vigor a Súmula 138 do Superior Tribunal de Justiça: "O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis." Não pode ser deferida tutela antecipada contra entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça - Súmula 138, em detrimento de julgado da Suprema Corte, o qual examinou caso não específico do contrato de leasing e em sede de controle difuso da constitucionalidade. Também é essencial a prova inequívoca do dano irreparável ou de difícil reparação que não se configura na hipótese dos autos, nem foi adequadamente demonstrada pela autora"




I – RELATÓRIO


Vistos os presentes autos de Agravo de Instrumento sob nº 427306-9, que é agravante - Município de Santo Antônio da Platina e agravado - HSBC Leasing Arrendamento Mercantil (Brasil) S/A.

A parte agravante apresentou sua insatisfação referente decisão4 do Juiz de Direito da Vara Cível e Anexos da Comarca de Santo Antônio da Platina, que deferiu pedido de antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do ISS incidente sobre operações de leasing veiculadas nos autos de infração sob nº 18/2006.

A Desembargadora Vilma Régia Ramos de Rezende entendeu pela inexistência dos requisitos autorizados da antecipação de tutela no presente feito, dando provimento ao Agravo de Instrumento e, por conseguinte, revogando a decisão monocrática que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário baseando-se para tanto no artigo 557, § 1º-A do Código de Processo Civil5.

A parte agravada interpôs Agravo Inominado6 sob nº 427306-9/01 requerendo, em juízo de retratação, fosse reconsiderada a decisão para que fosse mantida a antecipação da tutela e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário concedida em primeiro grau, ou para que fosse levado em sessão de julgamento, para a mesma finalidade.

A Douta Desembargadora em sede de retratação revogou a decisão anteriormente proferida com base no artigo 557, § 1º do CPC, para determinar o processamento do feito, nos termos da lei.

A parte agravada deixou transcorrer o prazo legal sem apresentar sua resposta (fls. 310 dos autos).


A Procuradoria Geral de Justiça apresentou seu parecer, fls. 315 - 323, pelo Promotor de Justiça Substituto de 2º Grau - Luiz Roberto Merlin Clève, no esteio do agravo ser conhecido e provido.

É o relatório.



II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO


Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, merecendo o recurso ser conhecido.


Em que pese à argumentação expendida pelo Agravante, a decisão combatida não merece reparos.


Faz-se mister salientar que o preconiza o artigo 273 do CPC:

"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994):
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994);

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)".

Destarte, da leitura do dispositivo citado tem-se como requisitos para que seja possível concessão da medida antecipatória, a saber: (a) prova inequívoca, capaz de convencer o julgador da verossimilhança da alegação e; (b) o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de defesa ou intuito manifestamente protelatório do réu.

Sobre prova inequívoca, leciona Antonio Cláudio da Costa Machado que:

"(...) só pode o intérprete entender "prova literal", locução já empregada pelo CPC, nos arts. 814, I e 902, como sinônima de prova documental de forte potencial de convencimento" 7.


Já Fredie Didier Júnior preleciona que:


"prova inequívoca não é aquela que conduza a uma verdade plena, absoluta, real - ideal inatingível tal como já visto no capítulo relativo à Teoria Geral da Prova -, tampouco a que conduz à melhor verdade possível (a mais próxima da realidade) - o que só é viável após uma cognição exauriente. Trata-se de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária" 8.

Esta prova inequívoca deve convencer o juiz a quem é dirigido o pedido de antecipação de tutela, da probabilidade, ou seja, um juízo de verossimilhança quanto aos fatos narrados. Assim continua Fredie Didier:

"O juízo de verossimilhança é aquele que permite chegar a uma verdade provável sobre os fatos, a um "elevado grau de probabilidade da versão apresentada pelo autor" 9.


Todavia, não basta estarem presentes a prova inequívoca dos fatos alegados, convencendo o Juiz da plausibilidade das alegações. Deve ser reconhecido, para fins de concessão da medida antecipatória, a existência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso em exame, o tema em discussão é tormentoso, tendo o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, relegado a apreciação da matéria para o Supremo Tribunal Federal, por entender que a discussão implica em análise de dispositivos constitucionais, o que é vedado àquela corte:


"TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS MÓVEIS (LEASING). ACÓRDÃO RECORRIDO. ANÁLISE CONSTITUCIONAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ART. 273 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. 1. A Corte de origem afastou a aplicação da regra inserida pela Lei Complementar nº 56/87 no Decreto-Lei nº 406/68 - item 79 da Lista Anexa de Serviços - por entender que haveria incompatibilidade entre ela e a norma constitucional (art. 156, inciso III, da Carta Magna), que reserva à competência do município a instituição do ISS apenas para os serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, inciso II, definidos em lei complementar, hipótese ausente no arrendamento mercantil. 2. Negou-se a pretensão da recorrente com supedâneo em matéria eminentemente constitucional, de competência do STF e, portanto, fora do âmbito de apreciação do recurso especial. 3. A apreciação dos requisitos para a concessão da tutela antecipada enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. Recurso especial não conhecido" 10.

Quando ausente a discussão constitucional, o STJ tem reafirmado a incidência da Súmula nº 138:


"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO HÁ DISCUSSÃO DE TEMA EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL NO ACÓRDÃO A QUO. ARTIGO DE LEI. REPRODUÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CARTA MAGNA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. COMPETÊNCIA DO COLENDO STF. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. INCIDÊNCIA, TÃO-SÓ, DO ISS. SÚMULA Nº 138/STJ. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF APENAS DA EXPRESSÃO "LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS" DO ITEM 79 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DL Nº 406/68. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO NA TRIBUTAÇÃO DO LEASING PELO ISSQN. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. LOCAL DO FATO GERADOR. REQUISITOS DA CDA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 07/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...) 4. Várias contendas, idênticas em tudo à presente, já foram apreciadas e julgadas por esta Casa, mesmo tendo o acórdão recorrido fulcrado-se, também, em dispositivos constitucionais, porém, com fundamentos legais autônomos e suficientes para o exame do recurso especial. 5. O art. 110 do CTN deve ser analisado à luz de matéria constitucional, por ser mera explicitação do princípio da supremacia da CF/1988. Nesse sentido, já se decidiu que "se o dispositivo tido por violado não passa de mera reprodução de norma constitucional, que o absorve totalmente, é do STF a competência exclusiva para dispor sobre a temática controvertida" (STJ - RT 698/198). Da mesma forma quando a reprodução é parcial ou mitigada (RSTJ 55/132). Idem: AGA nº 600209/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29/08/2005; AGA nº 562020/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 31/05/2004. 6. O Pleno do colendo STF, ao julgar o RE nº 116121/SP (Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25/05/2001), oposto por empresa de locação de guindastes em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidiu, tão-somente, que a expressão "locação de bens móveis", constante no item 79 da Lista de Serviços Anexa ao DL nº 406/68 (redação da LC nº 56/87), é inconstitucional. Essa declaração, contudo, em nada repercutiu no item 79 da Lista Anexa ao referido DL, o qual é expresso ao afirmar a incidência de ISS sobre as operações de arrendamento mercantil. 7. Quanto ao reconhecimento da incidência de ISS nas operações leasing, impõe-se a aplicação da Súmula 138/STJ: "O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis". (...) 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador. (...) 12. Agravo regimental não-provido" 11.(grifou-se).

Tal entendimento está devidamente sedimentado neste e. Tribunal e por esta Câmara pelos inúmeros julgados:


"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISS SOBRE OPERAÇÕES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. ART. 273, DO CPC. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO NÃO PROVIDO. "(...) Quanto ao reconhecimento da incidência de ISS nas operações leasing, impõe-se a aplicação da Súmula 138/STJ: "O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis"(...)." (AgRg nos EDcl no Ag 855164/SC, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., j. em 02.08.2007) "Não pode ser deferida tutela antecipada contra entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça - Súmula 138, em detrimento de julgado da Suprema Corte, o qual examinou caso não específico do contrato de leasing e em sede de controle difuso da constitucionalidade. Também é essencial a prova inequívoca do dano irreparável ou de difícil reparação que não se configura na hipótese dos autos, nem foi adequadamente demonstrada pela autora." (Acórdão nº 28.627, Rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, j. em 19.06.2007)" 12.(grifou-se).

E, ainda,


"APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO, ILEGITIMIDADE E NULIDADE DA CDA. PRELIMINARES AFASTADAS. ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. INCIDÊNCIA. SÚMULA 138 DO STJ. VIGÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO" 13.(grifo nosso).


Corroborando,

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA PELO PRIMEIRO GRAU SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. MATÉRIA SOBRE A QUAL HÁ DIVERGÊNCIA ENTRE SÚMULA DO STJ EM VIGOR E PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE E NÃO ESPECÍFICOS DOS CONTRATOS DE LEASING. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO RISCO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. RECURSO PROVIDO. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, se existente prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado e da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Considera-se prova inequívoca aquela que tenha aptidão de autorizar uma sentença de mérito favorável ao postulante da tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo. Encontra-se em vigor a Súmula 138 do Superior Tribunal de Justiça: "O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis." Não pode ser deferida tutela antecipada contra entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça - Súmula 138, em detrimento de julgado da Suprema Corte, o qual examinou caso não específico do contrato de leasing e em sede de controle difuso da constitucionalidade. Também é essencial a prova inequívoca do dano irreparável ou de difícil reparação que não se configura na hipótese dos autos, nem foi adequadamente demonstrada pela autora" 14. (grifou-se).


Destarte, manifesto o voto no sentido de dar provimento ao recurso e ainda, em revogar a antecipação de tutela concedida anteriormente que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário veiculado no Auto de Infração nº 18/2006 pelos fundamentos acima expostos.


III - DECISÃO


Posto isso, acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso, revogando a antecipação de tutela concedida às fls. 114 - 119 dos autos e a tutela recursal de fls. 260 - 266.

Presidiu a sessão de julgamento o Desembargadora DULCE MARIA CECCONI, com voto, e tendo dela participado o Desembargador Rubens Oliveira Fontoura.


Curitiba, 26 de fevereiro de 2008.


ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES

RELATORA

 

 

 

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