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Data da publicação da decisão - 08/07/2009.

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Número do processo: 1.0024.04.338997-2/001(1)

 

Relator:  CAETANO LEVI LOPES

Relator do Acórdão:  CAETANO LEVI LOPES

Data do Julgamento:  16/06/2009

Data da Publicação:  08/07/2009

Inteiro Teor:   

EMENTA: Remessa oficial e apelação cível voluntária. Ação declaratória. Concurso público. Candidatos classificados além do número de vagas. Nomeação. Expectativa de direito. Cargo permanente. Designações a título precário. Vagas existentes. Concretização da expectativa. Sentença parcialmente reformada.1. O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação no concurso público e em igualdade de condições entre todos os que tiverem sido aprovados.2. Em regra, o candidato classificado além do número de vagas ofertado não tem direito à nomeação. Entretanto, o direito pode emergir se houver surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, obedecida a ordem de classificação dos excedentes.3. A contratação de terceiros para o exercício de cargo para o qual o concursado foi aprovado, ainda que fora do número de vagas ofertado, concretiza a expectativa em direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação.4. Todavia, para os cargos em que a prova não foi feita, inexiste a concretização mencionada.5. Remessa oficial e apelação cível conhecidas.6. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário, para rejeitar a pretensão em relação a dois apelados.

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0024.04.338997-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JD 3 V FAZ COMARCA BELO HORIZONTE - APELANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): MARISETE PEREIRA ROCHA, EDNA LUCIA DA SILVA E OUTRO(A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. CAETANO LEVI LOPES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

Belo Horizonte, 16 de junho de 2009.

DES. CAETANO LEVI LOPES - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. CAETANO LEVI LOPES:

VOTO

Conheço da remessa oficial e da apelação cível voluntária, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Os apelados Edna Lúcia da Silva, Claudemiro Mendes da Silva, Marisete Pereira Rocha e Diógenes Gonçalves Leite aforaram esta ação declaratória contra o apelante voluntário. Afirmaram que foram aprovados no concurso público nº 1/2001 para cargos na área da educação. Acrescentaram que, embora existam vagas além da classificação que obtiveram, não foram nomeados porque os cargos estariam sendo ocupados irregularmente através de designações a título precário, inclusive eles mesmos. Entendem que têm direito à nomeação. O apelante voluntário negou a ocorrência de preterição e a existência do direito invocado porque os apelados foram aprovados fora do número de vagas oferecido. Pela r. sentença de ff. 656/661 a pretensão foi acolhida.

O thema decidendum consiste em verificar se os apelados têm direito à nomeação pretendida.

Anoto que os recorridos carrearam, com a petição inicial, vários documentos. Destaco a cópia do Edital nº 01/2001, de ff. 24/26, cópias de publicação do resultado do concurso no Minas Gerais (ff. 27 e 30/33), e a relação de vagas aparentes das escolas estaduais sob a administração da 1ª SRE/BH - Metropolitana, de ff. 34/35.

O apelante voluntário juntou a nota técnica de ff. 57/59. Posteriormente, trouxe o ofício de ff. 71/72, o quadro estatístico e cargos do mês de setembro de 2004 (f. 73), o anexo I, do edital contendo as vagas ofertadas (ff. 82/92), os comprovantes de designação para o cargo de Professor P5 de História no ano de 2003, de ff. 126/175. Juntou, ainda, os comprovantes de designações no ano de 2003, de ff. 207/630. Estes os fatos.

Quanto ao direito, sabe-se que a Constituição da República adotou o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos, mediante concurso de provas ou de provas e títulos. O legislador constitucional visou, com o mencionado princípio, ensejar a todos, igual oportunidade para a disputa de cargos públicos. E previu exceção à regra quando houver necessidade temporária de excepcional interesse público condicionada à previsão legal.

Sobre o tema ensina Celso Antônio Bandeira de Mello em Curso de direito administrativo, 14. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 253:

A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concurso). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, "necessidade temporária"), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.

Por outro norte, a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, deverá obedecer à ordem de classificação e, no prazo de validade do concurso, não será permitida a convocação de novos concursados. É o que ensina José dos Santos Carvalho Filho no Manual de direito administrativo, 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 479:

Precedência na convocação. - A questão da precedência na convocação diz respeito ao hábito abusivo anterior de algumas Administrações de convocar candidatos para o provimento de cargos, mesmo havendo ainda aprovados no concurso anterior.

A Constituição procurou sanar esse problema, dispondo no art. 37, IV:

"Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

A expressão prazo improrrogável constante do texto deve ser interpretada como o prazo dentro do qual tem validade o concurso. Aplica-se, pois, o direito de precedência na convocação tanto no prazo de validade fixado para o concurso, sem prorrogação, como no prazo de prorrogação, se tal fato ocorrer."

Em linha de princípio, o Poder Judiciário somente examina a validade do ato administrativo, ou seja, se está de acordo com a lei, não sendo permitido adentrar no seu mérito, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro no Direito administrativo, 14. ed., São Paulo: Atlas, 2002, p. 209:

A distinção entre atos discricionários e atos vinculados tem importância fundamental no que diz respeito ao controle que o Poder Judiciário sobre eles exerce.

Com relação aos atos vinculados, não existe restrição, pois sendo todos os elementos definidos em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu.

Assim, é importante estabelecer a distinção entre atos vinculados e discricionários. Eis, a propósito, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello no Curso de direito administrativo, 14. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 380:

Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma.

Atos 'discricionários', pelo contrário, seriam os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles.

(...) Já se tem reiteradamente observado, com inteira procedência, que não há ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos. Isto porque nenhum ato é totalmente discricionário, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos. Com efeito, a lei sempre indica, de modo objetivo, quem é competente com relação à prática do ato - e aí haveria inevitavelmente vinculação. Do mesmo modo, a finalidade do ato é sempre e obrigatoriamente um interesse público, donde afirmarem os doutrinadores que existe vinculação também com respeito a este aspecto.

Ora, a seleção dos servidores por concurso público, prevista na Constituição da República como norma obrigatória para a Administração, visa exatamente escolher entre os candidatos aqueles melhor preparados para o exercício do cargo. Tratando-se de serviço afeto à educação, o fim, a toda evidência, é a proteção do interesse público à prestação do serviço de maneira eficiente e efetiva e, assim, a exigência deve mesmo ser observada.

Acrescento que o candidato aprovado em concurso público tem apenas expectativa de direito à nomeação. Porém, a contratação de servidores não concursados para o mesmo cargo revela a necessidade e a oportunidade da Administração em contratar os candidatos habilitados. Neste sentido, já decidiu este Tribunal:

Mandado de segurança. Aprovação em concurso público. Ausência de nomeação. Inexistência de direito. Denegação da ordem. Confirmação da sentença.

O cidadão aprovado em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação, exsurgindo, contudo, o direito líquido e certo à respectiva nomeação, quando, dentro do prazo de validade do certame, são preenchidas as vagas existentes por terceiros não concursados, circunstância que revela a necessidade e oportunidade da Administração em contratar os candidatos habilitados. (Ac. na Ap. nº 310.216-7/00, 8ª Câm., Rel. Des. Silas Vieira, j. em 14.04.2003, in Jurisprudência Mineira, 165/268).

O edital de concurso previu expressamente a possibilidade de surgimento de outras vagas durante o prazo de validade. Assim, passo a analisar a situação de cada um dos apelados.

Edna Lúcia da Silva foi aprovada em 69º lugar para o cargo de Professor de Ciências - P3A, na SRE Sete Lagoas, para o qual foram ofertadas no edital 37 vagas (f. 92). Os documentos de ff. 258/295 demonstram que houve 53 designações para o mesmo cargo na SRE Sete Lagoas, e o apelante voluntário declarou, à f. 72, que foram nomeados, em 2002, 37 candidatos aprovados no mesmo cargo. Portanto, tem-se que somadas as nomeações e as designações, ultrapassou a classificação da apelada para o cargo, devendo a expectativa ser concretizada em direito à nomeação.

Claudemiro Mendes da Silva foi aprovado em 234º lugar para o cargo de Professor de Geografia - P5A, na 1ª SRE Metropolitana, para o qual foram ofertadas 148 vagas (f. 84). Foram nomeados 184 candidatos (f. 72) e houve 54 designações (ff. 298/337). Assim, somadas as nomeações e contratações, tem-se que foram ocupadas 238 vagas, o que torna certo o direito do apelante à nomeação.

Marisete Pereira Rocha foi aprovada em 1.106º lugar para o cargo de Professora de Geografia - P5A, na 42ª SRE da Capital, para o qual foram ofertadas 107 vagas. Foram nomeados 137 candidatos, conforme informação do apelante voluntário, à f. 50. E não há provas nos autos quanto à ocorrência de designações em número suficiente para suplantar a classificação da apelada, o que afasta a possibilidade de sua nomeação.

Diógenes Gonçalves Leite foi aprovado em 871º lugar para o cargo de Professor de História - P3A e em 709º lugar para o cargo de Professor de História - P5A, ambos na SRE Metropolitana. Foram ofertadas 271 vagas para o cargo de Professor de História P3A (f. 86), o apelante voluntário informou que foram nomeados 327 candidatos (f. 50), e houve 90 designações, conforme informação de f. 197. Logo, foram ocupadas 417 vagas, e que certamente afasta a nomeação no cargo de Professor de História - P3A, para o qual o apelado foi classificado em 871º lugar. Foram ofertadas 124 vagas para cargo de Professor de História P5A(f. 84). Houve 153 nomeações (f. 50) e 60 designações (f. 197), tornando certo que foram disponibilizadas 213 vagas. Logo, resta afastado o direito à nomeação do apelado, também para esse cargo, uma vez que foi aprovado em 709º lugar.

Portanto, em relação aos apelados Marisete Pereira Rocha e Diógenes Gonçalves Leite, a sentença não pode subsistir.

Com estes fundamentos, reformo parcialmente a sentença em reexame necessário e julgo improcedente a pretensão inicial em relação aos apelados Marisete Pereira Rocha e Diógenes Gonçalves Leite. Resta prejudicada a apelação voluntária.

Sem custas.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): AFRÂNIO VILELA e CARREIRA MACHADO.

SÚMULA :      EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.0024.04.338997-2/001

 

 

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