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 Jurisprudências
 

Legitimidade da cumulação da cláusula penal compensatória.

Data da publicação da decisão - 23/03/2010.

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RECURSO ESPECIAL Nº 953.907 - MS (2007⁄0115892-3)

 

RECORRENTE

:

?????? ENGENHARIA COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA

ADVOGADO

:

??????? FELÍCIO E OUTRO(S)

RECORRIDO

:

???????? DOMINGUES

ADVOGADO

:

???????? CARVALHO E OUTRO(S)

 

RELATÓRIO

 

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

 

Cuida-se de Recurso Especial interposto por ??? ENGENHARIA COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA., com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (TJMS).

 

Ação: “de revisão de cláusulas contratuais, compensação de valores pagos a maior c⁄c ação ordinária declaratória de extinção de obrigação contratual e quitação do contrato e pedido de tutela antecipatória” proposta por ????? DOMINGUES em face de ????? ENGENHARIA COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA., a fim de obter a revisão das cláusulas reputadas abusivas do contrato de promessa de compra e venda de imóvel celebrado entre as partes. Dentre as cláusulas consideradas abusivas estão (i) cláusula relativa ao preço ajustado, posto que foi fixada em quantia muito superior ao valor de mercado do imóvel, (ii) cobrança de duas prestações em dezembro de cada ano, em violação ao princípio da periodicidade, (iii) existência de dois índices para a correção monetária do saldo devedor – INPC e IGPM, (iv) cobrança de resíduo inflacionário, (v) adição do valor de seguro prestamista às parcelas devidas e (vi) multa de 10% do valor da prestação para o caso de atraso no pagamento, em desconformidade ao disposto no art. 52, § 1º, do CDC, dentre outras.

Contestação (fls. 180 – 337): na qual a recorrente nega a existência de qualquer abusividade e sustenta a legalidade das disposições contratuais impugnadas pelo recorrido.

Sentença: julgou parcialmente procedente a pretensão do recorrido, a fim de declarar a nulidade dos dispositivos referentes à (i) cobrança de resíduo inflacionário, (ii) perdas e danos pré-fixados para a hipótese de inadimplemento absoluto; cobrança da taxa de fruição, (iii) restituição parcelada dos valores a que fizer jus o adquirente somente após a entrega do empreendimento imobiliário, (iv) cobrança de quantia relativa à corretagem, despesas administrativas e publicidade), (v) cobrança de taxa de transferência nos casos de cessão, pelo adquirente, dos direitos relativos ao contrato e de escrituração em nome de terceiro, (vi) perda da posse do imóvel em caso de infringência contratual do adquirente e instituição de garantia para o pagamento do resíduo inflacionário.

Apelação: interposta pela recorrente a fls. 406 – 459, pugnando pela reforma total da sentença.

Acórdão (fls. 489 ⁄ 492): o TJ⁄MS negou provimento ao recurso de apelação interposto pela recorrente, sob o argumento de que é ilegal a cobrança do resíduo inflacionário referente a dívidas contraídas em períodos nos quais inexistiu inflação, mantendo ainda a declaração de nulidade do parágrafo 2º da cláusula sétima (indenização por perdas e danos decorrentes da fruição do imóvel).

Recurso Especial: interposto pela ??????? com fundamento nas alíneas “a” e “c” do inciso III do art. 105 da CF⁄88, sustentando a necessidade de reforma do acórdão proferido pelo TJ⁄MS (fls. 495 ⁄ 670), a fim de ver declarada a possibilidade de apuração e cobrança do resíduo inflacionário, nos moldes da Lei 9.069⁄95, bem como da indenização por perdas e danos decorrentes da fruição, durante o período no qual o adquirente permanecer na posse do imóvel.

Juízo Prévio de Admissibilidade: o TJ⁄MS negou seguimento ao recurso especial (fls. 677 ⁄ 680), dando azo à interposição de agravo de instrumento (Ag 814.383⁄MS), ao qual dei provimento para melhor exame da matéria (fls. 686).

Revisados os fatos, decido.

 

 

VOTO

 

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):

 

I - Delimitação da controvérsia

 

Cinge-se a lide a estabelecer se é devida indenização pelo período de fruição, a ser paga pelo consumidor inadimplente na aquisição de bem imóvel mediante compromisso de compra e venda firmado com empresa de construção civil, bem como a verificar a possibilidade de cobrança de resíduo inflacionário para adequação do valor pago pelo consumidor ao preço efetivo do imóvel.

O TJ⁄MS, julgando a causa, declarou a nulidade da cláusula que previa o pagamento do resíduo, bem como a impossibilidade de cumulação da indenização pela fruição do imóvel com a cláusula penal compensatória. O presente recurso pleiteia a revisão dessa matéria, pois, segundo a recorrente, o saldo residual equivaleria à correção monetária do período contratado, e há diferença entre a multa contratual e a possibilidade de retenção dos valores relativos à fruição do imóvel.

 

II - Admissibilidade do recurso

 

A única norma mencionada de maneira expressa pelo acórdão recorrido é a Lei 9.069⁄95. No especial, a recorrente alega que foram violados, pelo acórdão recorrido, os arts. 389, 402 e 475 do CC⁄02, bem como o art. 28 da Lei 9.069⁄95. O art. 402 do CC⁄02 pode ser, de plano, excluído da discussão, pois trata do cálculo das perdas e danos decorrentes de atos ilícitos, e não de ilícitos contratuais, que têm regulação específica.

Assim, restam o art. 475 do CC⁄02, que regula as obrigações decorrentes do descumprimento do contrato, e o art. 389 do CC⁄02, que veda o enriquecimento ilícito. O segundo, na realidade, é mero corolário do primeiro, especialmente no caso em discussão. As normas que assumem pertinência para este julgamento, portanto, são exclusivamente as contidas nos arts. 475 do CC⁄02 e 28 da Lei 9.069⁄95.

 

III - A solução da controvérsia

 

III.a – Possibilidade de cobrança do resíduo inflacionário

 

O acórdão recorrido declarou abusiva a cláusula contratual que determina a cobrança de resíduo inflacionário, sob o fundamento de que (i) o resíduo somente se justificaria para a atualização das dívidas contraídas enquanto existente inflação, assim entendido o período anterior a 15 de março de 1994 e (ii) a correção monetária não pode ter período inferior a um ano, conforme o art. 28 da Lei 9.069⁄95, que instituiu o Plano Real.

O art. 28 da Lei 9.069⁄95, contudo, não vedou a exigência do referido resíduo; somente diferiu para um ano a possibilidade de exigência de seu pagamento. De fato, se o objetivo do financiamento é a aquisição de bem imóvel com o pagamento distribuído ao longo dos anos, é perfeitamente previsível que, ao final do contrato, haja divergência entre os valores efetivamente pagos e o valor do bem. A aplicação do resíduo, portanto, apenas representa o repasse da correção monetária não transferida ao consumidor durante a vigência do contrato, em razão da limitação do valor das parcelas ao salário mínimo.

No julgamento do REsp 402.056⁄SP (DJ de 07⁄10⁄2002), de minha relatoria, ao analisar caso no qual também foi discutida a validade da cobrança de resíduo inflacionário, afirmei que “a tese sustentada pelo recorrente, de que a Lei n. 9.069⁄95 vedou a cobrança de resíduo inflacionário, implicaria reconhecer o enriquecimento sem justa causa do comprador do imóvel.” Em voto proferido no julgamento do REsp 815.385⁄SP, o Min. Massami Uyeda manifestou o mesmo entendimento, conforme atesta o trecho abaixo transcrito:

 

“Consigna-se, ainda, que a Medida Provisória n. 542⁄94, convertida na Lei n. 9069⁄95, não vedou a correção monetária, que, diga-se de passagem, não representa qualquer acréscimo no valor pactuado, mas, tão-somente, procrastinou essa atualização para um ano após a data da contratação. Verificada a inflação no período superior à variação da URV, o resíduo inflacionário é devido, sob pena de injusto enriquecimento por parte do promissário-comprador. É exigível, pois, na forma contratual, o chamado resíduo inflacionário, consistente na diferença entre as prestações pagas durante o período ânuo de suspensão da correção monetária e seu valor corrigido.”

(REsp 815.385⁄SP, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda. DJe de 18⁄12⁄2006)

 

Logo, a cláusula contratual que prevê a cobrança do resíduo inflacionário não afronta qualquer disposição legal. O reajuste monetário nela previsto não gera acréscimo ao valor da dívida, somente constituindo providência necessária para evitar o enriquecimento ilícito do devedor. Não houve, portanto, violação ao artigo 28 da Lei 9.069⁄95.

 

III.b - Indenização pela fruição do imóvel

 

O recorrente pretende a reforma do acórdão proferido pelo TJ⁄MS no que diz respeito à declaração de nulidade das disposições que previam indenização por perdas e danos decorrentes da fruição do imóvel, pois “sua previsão se confunde com a função da cláusula compensatória estabelecida para o caso de rescisão do contrato (parágrafo segundo da cláusula sétima – f. 74)” Segundo as razões de recurso especial, o não reconhecimento do direito à referida indenização ocasiona não somente o enriquecimento sem causa por parte do recorrido, mas também o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A multa prevista pela cláusula penal, entretanto, não deve ser confundida com a indenização por perdas e danos pela fruição do imóvel. Enquanto a cláusula penal é sanção pelo descumprimento de obrigação contratualmente assumida, a indenização pela fruição tem por fim ressarcir a ocupação indevida do imóvel pela parte que deu causa à rescisão contratual. A fruição é, portanto, legítima e não tem caráter abusivo quando há uso e gozo do imóvel.

O acórdão recorrido, ademais, destoa do entendimento preconizado por esta Corte ao afirmar que a recorrente não tem direito ao ressarcimento em face do que poderia auferir a título de aluguéis durante o período de ocupação do imóvel. A propósito:

 

"CIVIL E PROCESSUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA DO ADQUIRENTE. PARCELAS PAGAS. DEVOLUÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PENALIZAÇÃO CONTRATUAL. SITUAÇÃO PECULIAR. OCUPAÇÃO DA UNIDADE POR LARGO PERÍODO. USO. DESGASTE.

I. Não padece de nulidade acórdão estadual que enfrenta as questões essenciais ao julgamento da demanda, apenas com conclusão desfavorável à parte.

II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, com retenção pelo vendedor de 25% sobre o valor pago, a título de ressarcimento das despesas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem na alienação, nos termos dos precedentes do STJ a respeito do tema (2ª Seção, EREsp n. 59.870⁄ SP, Rel. Min. Barros Monteiro, unânime, DJU de 09.12.2002; 4ª Turma, REsp n. 196.311⁄ MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, unânime, DJU de 19.08.2002; 4ª Turma, REsp n. 723.034⁄ MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 12.06.2006, dentre outros).

III. Caso, todavia, excepcional, em que ocorreu a reintegração da posse após a entrega da unidade aos compradores e o uso do imóvel por considerável tempo, a proporcionar enriquecimento injustificado, situação que leva a fixar-se, além da retenção aludida, um ressarcimento, a título de aluguéis, a ser apurado em liquidação de sentença.

IV. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido parcialmente."

(REsp 331.923⁄ RJ, 4ª Turma, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR , DJe de 25⁄05⁄2009)

 

Há peculiaridades no caso que merecem, além disso, ser consideradas. O acórdão proferido pelo TJ⁄MS afirma, a fls. 490, que “depois de pagas 100 das 141 parcelas e por enfrentar dificuldades financeiras, constatou [o recorrido] a presença de cláusulas abusivas no contrato, fato que o fez promover essa ação revisional.” Em tais condições, resta evidente que, se cumprida a previsão de devolução integral (100%) da quantia paga pelo recorrido nos casos em que as parcelas pagas ultrapassem 70% (setenta por cento) do valor atualizado do contrato, a recorrente jamais será recompensada pela fruição do imóvel por todo o período de vigência contratual, circunstância que ensejaria ainda o enriquecimento ilícito do recorrido.

Ante o exposto, tenho que é legítima a cumulação da cláusula penal compensatória com a indenização por perdas e danos pelo período de fruição do imóvel.

 

IV - Da divergência jurisprudencial

 

Tendo em vista que a matéria impugnada pelo recorrente com fundamento no alínea "c" do permissivo constitucional é a mesma tratada na alínea "a", a análise do mérito de sua impugnação torna desnecessária a reapreciação da matéria. A solução da causa, quanto à divergência, necessariamente convergirá para o que se decidiu quanto à violação.

 

Forte em tais razões, conheço e dou provimento ao recurso especial para determinar a legitimidade da cumulação da cláusula penal compensatória com a indenização por perdas e danos pela fruição do imóvel - a ser apurada em liquidação de sentença - e a validade da cobrança de resíduo inflacionário, nos moldes previstos pela Lei 9.069⁄95.

 

 

 

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