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TRT/MG - HORAS EXTRAS HABITUALMENTE PRESTADAS - INCIDÊNCIAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS

Data da publicação da decisão - 14/09/2012.

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Processo: 2. 0000025-30.2012.5.03.0019 RO(00025-2012-019-03-00-3 RO)
Órgão Julgador: Primeira Turma
Relator: Convocado Paulo Mauricio R. Pires
Revisor: Emerson Jose Alves Lage
Vara de Origem: 19a. Vara do Trab.de Belo Horizonte

Publicação: 14/09/2012

EMENTA: HORAS EXTRAS HABITUALMENTE PRESTADAS - INCIDÊNCIAS EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. O salário do empregado mensalista, como de conhecimento geral, já contempla o pagamento dos dias destinados ao repouso, ex vi do disposto no art. 7º, § 2º da Lei 605/49. Disso, dúvida não há. Entrementes, situação completamente diversa é a realização habitual de horas extras, sem que observadas sejam as incidências nos descansos semanais remunerados. O repouso incluído no salário mensal é apurado a partir da jornada contratual e não abrange, automaticamente, o valor das horas extras quitadas, repercussão essa que, sonegada pelo empregador, enseja a aplicação do entendimento sedimentado na Súmula 172, do C. TST. Isto porque o reflexo da hora extra no RSR nada mais é do que a própria hora extra relativa ao dia de repouso. Assim sendo, mostra-se correto o deferimento dos reflexos das horas extras em RSR pela sentença.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, DECIDE-SE.

RELATÓRIO
Trata-se de recursos ordinários interpostos pela segunda reclamada, Loreal Brasil Comercial de Cosméticos Ltda., às f. 173/180, e pela primeira reclamada, New Momentum Ltda., às f. 196/204v., em face da v. sentença de f. 149/167, complementada às f. 192/194, proferida pela MM. Juíza Maristela Íris da Silva Malheiros, da 19ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, que rejeitou as preliminares de inépcia da inicial e de ilegitimidade passiva; no mérito, declarou a nulidade dos contratos formalizados nos dois períodos apontados na exordial (de 03/11/2010 a 30/01/2011 e 1º/02/2011 a 23/08/2011), reconhecendo o vínculo empregatício com a segunda ré, no período único de 03/11/2010 a 22/09/2011, na função de promotor de vendas; determinou que a segunda reclamada proceda à retificação da CTPS, sob pena de multa de R$300,00 por dia de atraso, até o limite de R$3.000,00; julgou procedentes, em parte, os pedidos deduzidos na inicial para condenar as reclamadas, solidariamente, a pagar ao reclamante, Fernando Ferreira Alves, as parcelas discriminadas no decisum.
Comprovantes de recolhimento das custas e de efetivação do depósito recursal às f. 181/182 e 205v./207v.

Contrarrazões do reclamante às f. 217/222.

Tudo visto e examinado.
VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, bem como das contrarrazões, porquanto satisfeitos os pressupostos de admissibilidade.

PRELIMINARES

1. Ilegitimidade Passiva (Recurso da Segunda Reclamada)

A segunda reclamada renova a preliminar de ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide.

Não lhe assiste razão.

A preliminar suscitada também se confunde com o mérito, onde será detidamente examinada.

Por ora, basta dizer que, tendo a recorrente sido indicada pelo autor como beneficiária dos serviços por ele prestados, é parte legítima para figurar no polo passivo, já que, segundo os ensinamentos de Liebman, a legitimidade ad causam é a pertinência subjetiva da ação, com abstração da relação jurídica material deduzida em juízo.

Rejeito.

2. Nulidade Processual. Cerceamento de Defesa. Litisconsórcio Passivo Necessário (Recurso da Primeira Reclamada)

Argui a primeira reclamada, New Momentum Ltda., preliminar de nulidade processual, ao argumento que a empresa New Momentum Serviços Temporários Ltda. foi a real empregadora do autor no período anterior a 1º/02/2011 e, por isso, deve integrar a lide como litisconsorte passivo necessário.

Sem razão.

Não se há falar em nulidade processual e cerceamento de defesa quando as provas existentes nos autos – documental e testemunhal – foram suficientes para o deslinde da lide.

Ademais, a alegação da inicial é de que a autora trabalhou exclusivamente em benefício da segunda ré de 03/11/2010 a 23/09/2011, inclusive durante o período em que foi contratado pela primeira ré, tendo a sentença sido proferida segundo os limites da lide, observados, na condução do processo, os princípios do contraditório e da ampla defesa, tudo nos termos do devido processo legal (art. 5º, LV, CR/88), não se verificando a alegada violação aos art. 5º, LV, 93, IX, da CR/88; 47, parágrafo único, e 398 do CPC.

As demais questões dizem respeito ao mérito, onde serão analisadas.

Rejeito.

3. Inépcia da Inicial (Recurso da Primeira Reclamada)

Reitera a primeira reclamada a preliminar de inépcia da inicial, alegando que os pedidos de responsabilização solidária ou subsidiária das reclamadas são incertos, indeterminados e incompatíveis entre si.

Entretanto, não lhe assiste razão.

Na hipótese, estão presentes todas as condições da ação (possibilidade jurídica, legitimidade das partes e interesse processual).

Não se pode deixar de ter em mente que na esfera da Justiça do Trabalho a informalidade é um dos princípios norteadores, de maneira que não se pode aplicar aqui o rigor que impera em outros ramos do Judiciário. O artigo 840 da CLT impõe uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio e o pedido, permitindo uma compreensão razoável dos limites da demanda.

Se assim não fosse, haveria um choque entre essa norma e a que disciplina o jus postulandi (CLT, artigo 791), pois não seria razoável se exigir conhecimento jurídico de pessoas leigas no assunto.

No caso concreto, a causa de pedir e o pedido foram formulados da forma devida, permitindo ao juízo o exame do feito e às reclamadas a apresentação das respectivas defesas.

Note-se que na inicial foi postulada a declaração de unicidade contratual e o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a segunda ré, tomadora de serviços, com responsabilidade solidária entre as rés pelos créditos reconhecidos neste feito. Sucessivamente, requereu-se a responsabilização subsidiária da segunda ré pelo pagamento das parcelas deferidas (f. 02/12).

Assim, não há falar em incongruência ou incompatibilidade de pedidos, sendo certo que inexiste óbice no ordenamento jurídico pátrio para que os pedidos de responsabilização solidária ou subsidiária das rés sejam formulados de modo sucessivo, como ocorreu na espécie.

Não padece, portanto, a inicial da inépcia alegada, tanto que as rés impugnaram especificamente as pretensões ali deduzidas, o que vem corroborar o entendimento de que a peça de ingresso forneceu os fatos e os fundamentos jurídicos essenciais para o exame dos pedidos vestibulares. Não há dúvidas, pois, que as pretensões iniciais são certas e determinadas, sendo estas dirigidas às rés, tanto que elas apresentaram as suas defesas, repita-se.

Diversamente do que sustenta a primeira reclamada, foi postulado o reconhecimento da unicidade dos contratos de trabalhos celebrados nos períodos de 03/11/2010 a 29/01/2011 e de 1º/02/2011 a 23/08/2011, e não a validade/subsistência de contratos distintos.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

1. Vínculo de Emprego. Responsabilidade Solidária (Matéria Comum aos Recursos)

As reclamadas não se conformam com a condenação, em caráter solidário, ao pagamento das parcelas deferidas e nem tampouco com o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a segunda ré, Loreal Brasil Comercial de Cosméticos Ltda. Sustenta a segunda ré que o autor jamais exerceu a função de promotor de vendas; que a terceirização havida foi lícita; que não havia subordinação jurídica à tomadora de serviços. A primeira reclamada alega que não foram preenchidos os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT em relação à segunda ré.

Não lhes assiste razão.

Diversamente do que sustentam as recorrentes, a hipótese dos autos revela a ocorrência de unicidade contratual e de terceirização ilícita da atividade-fim da segunda ré, o que enseja o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente entre ela e o reclamante, além de atrair a responsabilidade solidária (e não subsidiária) das rés, na forma dos artigos 9º da CLT e 942 do CC/2002, senão vejamos.

A CTPS de f. 16/19 comprova que o autor foi contratado pela sociedade New Momentum Serviços Temporários Ltda. no dia 03/11/2010, para exercer a função de “promotor”, com salário de R$578,00, tendo sido desligado da empresa no dia 30/01/2011, tudo com fundamento na Lei 6.019/74 e no art. 9º do Decreto 73.641/74. A seguir, no dia 1º/02/2011, foi admitido pela primeira reclamada, New Momentum Ltda., para trabalhar na mesma função de “promotor” e com o mesmo salário de R$578,00 por mês, tendo sido dispensado em 23/08/2011, com projeção do aviso prévio até 22/09/2011.

No mesmo sentido são as Fichas de Registro do Empregado de f. 60/61 e 74/75, as quais também revelam que as empresas New Momentum Serviços Temporários Ltda. e New Momentum Ltda. (primeira reclamada) situam-se no mesmo endereço, têm a mesma filial (a saber, Loreal Brasil Comercial de Cosméticos Ltda., que é exatamente a segunda reclamada) e o mesmo centro de custo (“Loreal/Novo Sell Out/Temp” e “Loreal/Novo Sell Out/CLT)”, além de efetuarem o pagamento de salários ao autor no mesmo banco, agência e conta bancária.

Nesse contexto, considerando que a primeira reclamada (New Momentum Ltda.) contratou o autor nas mesmas condições de trabalho da empresa New Momentum Serviços Temporários Ltda. (com idêntico cargo e salário), sem solução de continuidade (com o interregno de apenas um dia), bem como tendo em vista as referidas empresas localizam-se no mesmo endereço, têm denominações sociais similares; têm a mesma filial (a saber, Loreal Brasil Comercial de Cosméticos Ltda.), têm praticamente o mesmo centro de custo, fica patente que integram o mesmo grupo econômico, o que também é corroborado pelo fato de a primeira ré ter apresentado juntamente com a sua defesa vários documentos inerentes ao contrato mantido entre o reclamante e a empresa New Momentum Serviços Temporários Ltda.

Resta então perquirir acerca da licitude ou não da terceirização de serviços havida.

É cediço que a contratação terceirizada, por si só, não representa violação direta à legislação trabalhista, quando permite o repasse das atividades periféricas e/ou extraordinárias, promovendo com isto um incremento na oferta de postos de trabalho os quais, se a princípio são precários, podem vir a se tornar efetivos. Entretanto, quando se verifica que os serviços terceirizados estão intrinsecamente ligados à atividade-fim da tomadora, desvirtua-se o instituto, que não pode e nem deve servir de instrumento para alijar o empregado das garantias creditórias ofertadas por estas empresas que, geralmente, ostentam maior solidez econômico-financeira em relação às prestadoras de mão-de-obra.

E este é exatamente o caso dos autos.

Ao contrário do sustentado pelas reclamadas, os serviços contratados pela Loreal, de promotores de vendas, são imprescindíveis ao cumprimento de seu objetivo social, que abrange o comércio atacadista e varejista de mercadorias, especialmente produtos cosméticos, de beleza, de toucador, artigos de higiene, para cabeleireiros, perfumes e/ou essências, e produtos destinados à complementação e/ou suplementação nutricional humana, por via oral, destinados à alimentação, à beleza e/ou cuidados com a pele, cabelos e/ou unhas (contrato social de f. 117, artigo 2º), motivo pelo qual não se pode ter como lícita a terceirização havida. É o quanto basta para caracterizar a inserção do obreiro na atividade-fim da tomadora de serviços, sendo certo que a prova testemunhal foi unânime em afirmar que o autor trabalhou como promotor de vendas (f. 147/148), mesma função informada no documento de f. 78 (juntado pela primeira ré).

Pontue-se que não há como entender que as atividades de organização e reposição de mercadorias produzidas pela Loreal nos pontos de vendas ou nas lojas, da forma como realizada pelo reclamante por todo o contrato de trabalho, seja atividade acessória desta tomadora, porquanto elas são essenciais ao sucesso de vendas dos produtos fabricados e comercializados por esta empresa.

Tem-se, pois, por comprovada a existência de terceirização de atividade-fim da empresa tomadora, o que é o bastante para caracterizar a intermediação fraudulenta de mão-de-obra.

A pedra de toque ao deslinde é, justamente, a prestação laboral do reclamante diretamente em prol da Loreal, considerando as atividades desenvolvidas no curso do contrato trabalho, isto é, vinculadas a sua atividade-fim.

Trata-se de uma atividade rotineira (não-eventual), integrada ao giro da empresa em movimento (expressão de Paulo Emílio de Vilhena utilizada por Carmem Camino em sua obra “Direito Individual do Trabalho”. Porto Alegre: Síntese, 2004, p.236). A organização da produção dentro do estabelecimento empresário mostra-se essencial para a comercialização dos produtos, atividade esta preponderante da segunda reclamada.

Ao discorrer sobre a terceirização lícita, o Ministro Maurício Godinho Delgado aponta a existência de apenas quatro possibilidades de sua ocorrência: 1 - situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (Lei 6.019/74); 2 - atividades de vigilância (Lei 7.102/83); 3 - atividades de conservação e limpeza; 4 - serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Sobre essa última hipótese, assim leciona o citado autor:

“Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que se caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços - não se ajustam, pois, às atividades-fim do tomador.

A dualidade “atividades-meio” versus “atividades-fim” já vinha sendo elaborada pela jurisprudência ao longo das décadas de 1980 e 90, por influência dos diplomas legais dirigidos à Administração Pública e como parte do esforço para melhor compreender a dinâmica jurídica da terceirização por além dos estritos limites colocados pelo antigo Enunciado 256 do TST. O Enunciado 331 claramente assimilou os resultados desse esforço hermenêutico.

Atividades-fim podem ser conceituadas com as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição do seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: “transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas”. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc)”. (DELGADO, Maurício Godinho Delgado, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009, p. 417-418).

Os fatos, portanto, autorizam concluir que, em verdade, não há dúvida de que ocorreu terceirização de serviços permanentes, essenciais e próprios à atividade fim do empreendimento econômico, relação triangular na qual a segunda reclamada figura como tomadora de serviço (como, inclusive, consta expressamente nos documentos de f. 69, 71, 73, 88, 90, 92, 94, 96, 98 e 100) e real beneficiária da força de trabalho do reclamante.

A circunstância denota a presença de verdadeira intermediação ilícita de mão-de-obra, em regime de marchandage, com o propósito de fraudar a legislação trabalhista inserta nos artigos 2º. e 3º. da CLT, o que, a teor do entendimento contido no item I da Súmula na 331 do TST, conduz ao reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a Loreal.

No presente caso, a presença dos pressupostos fático-jurídicos do contrato de trabalho (artigos 2º e 3º da CLT) se demonstra pela ausência de solução de continuidade da contratação seguida do reclamante por meio de empresas interpostas, o que denota a pessoalidade e a não eventualidade, bem como pela integração do reclamante à dinâmica produtiva da tomadora dos serviços (subordinação estrutural). Ademais, a testemunha Tiago Antônio Souza Martins declarou que “a jornada do autor e depoente era fiscalizada pelo gerente da primeira ré, pela coordenadora Cíntia, empregada da Loreal e pelo supervisor ou blitz de nome Tiago, que era empregado da primeira ré; (...)" (f. 147).

De todo modo, em contexto tal, sequer há necessidade de se pesquisar a respeito da presença dos pressupostos inerentes ao artigo 3º consolidado, porque a fraude perpetrada é o quanto basta à formação do vínculo de emprego direto com a tomadora de mão-de-obra, advindo da ilicitude da terceirização de serviços essenciais (e permanentes), à concretização dos objetivos empresariais.

Assim, ante todos esses fundamentos e, aplicando-se o disposto no art. 9º da CLT, mostra-se correta a sentença, ao declarar nulo o contrato de trabalho firmado entre o reclamante e a primeira reclamada, reconhecendo, via de consequência, o vínculo de emprego com a segunda reclamada por todo o período da prestação de serviços (03/11/2010 a 22/09/2011).

Correta, ainda, a sentença ao determinar que a segunda reclamada proceda à retificação da CTPS do autor, figurando como empregadora.

Em face da declaração da irregularidade da terceirização perpetrada pelas reclamadas, a primeira reclamada responde solidariamente pelos créditos trabalhistas reconhecidos, haja vista sua participação ativa juntamente com a segunda reclamada na prática fraudulenta retratada nos autos, em desvirtuamento à legislação trabalhista, tudo com fulcro no art. 942 do CCB. É de todo impertinente a pretensão de que a responsabilidade solidária imputada à primeira reclamada seja limitada a 1º/02/2011 a 23/08/2011, quer seja em razão da unicidade contratual reconhecida e da configuração do grupo econômico com a empresa New Momentum Serviços Temporários Ltda., quer seja em decorrência de o aviso prévio integrar o tempo de serviço para todos os efeitos e fins legais, (art. 487, § 1º da CLT e OJ nº 82 da SDI-I do TST), não havendo que se falar em ilegitimidade da primeira ré.

Saliente-se que, uma vez comprovado que ambas as recorrentes contribuíram para a ocorrência do dano causado ao obreiro, bem como tendo em vista que a real empregadora do autor a Loreal e que as empresas New Momentum Serviços Temporários Ltda. e New Momentum Ltda. integram o mesmo grupo econômico, não há falar em litisconsórcio passivo necessário e nem tampouco em exclusão da primeira ré da lide.

Vale destacar, inclusive, que no documento de f. 77 (protocolo do requerimento do benefício do seguro-desemprego perante o Ministério do Trabalho e Emprego), juntado aos autos pela própria primeira ré, consta que a sua razão social é “New Momentum Ltda. - Loreal Brasil Comercial de Cosméticos Ltda.”.

Registre-se, por derradeiro, que o que exsurge do arcabouço probatório, na verdade, é a figura do empregador único formado pelas reclamadas, o que, entretanto, se deixa de declarar em atenção aos limites da lide e em virtude de o reconhecimento da ilicitude da terceirização acarretar basicamente as mesmas consequências jurídicas.

Desprovejo os recursos da primeira e segunda rés.

2. Adicional Noturno

Sustenta a segunda ré que se considera noturno apenas o trabalho realizado entre 22h às 5h, de modo que, ao impor o pagamento do adicional noturno a partir das 13h, a sentença extrapolou o art. 73, §2º, da CLT.

Examino.

A sentença condenou as reclamadas, solidariamente, ao pagamento de “adicionais noturnos à razão de 20%, em decorrência do labor de segunda a sexta-feira, de 13:00 às 22:15 horas e, em um dia por mês das 23:00 às 05:30 horas para realização de balanço, durante todo o período contratual, a serem apurados observando a hora noturna reduzida, divisor 220, a evolução salarial e a efetiva remuneração, nos termos da Súmula 264 do C. TST;” (f. 166).

Embora a sentença não tenha sido expressa acerca de qual o horário deve ser considerado noturno, é óbvio que não deferiu o pagamento do adicional noturno a partir das 13h, mas sim a partir das 22h, na forma da lei (CLT, art. 73, §2º) e atento aos limites do pedido.

Assim, no caso concreto dos autos, o adicional noturno deferido incide tanto sobre as horas trabalhadas de segunda a sexta-feira, das 22 às 22h:15min, como sobre aquelas laboradas em um dia por mês, das 23h às 05h:30min.

E para evitar dúvidas na fase de liquidação quanto ao critério de cálculo relativo à incidência do adicional noturno sobre o labor prestado após as 05h (em um dia por mês), cabe ressaltar que, embora o § 5º do art. 73 faça referência expressa à prorrogação do trabalho noturno, doutrina e jurisprudência têm entendido, de modo pacífico, que a regra ali contida aplica-se também à simples continuidade do trabalho noturno, ainda que inserida na jornada contratual, não se tratando, portanto, de sobrelabor.

Isso porque, na jornada mista, assim como nos casos de prorrogação do labor noturno, o empregado também se sujeita aos efeitos maléficos do trabalho prestado durante a noite, efeitos esses que não cessam, automaticamente, após às 5h, já que o empregado continua privado do sono. Invoca-se, nesse sentido, a O.J. nº 388 da SDI-I do C. TST, – que, embora se refira aos empregados submetidos ao regime de 12x36, é perfeitamente aplicável, por analogia, à presente hipótese.

Por isso, entende-se que o adicional noturno continua a ser devido sobre o labor prestado após as 05h, seja em prorrogação ou em continuidade ao trabalho noturno.

Nada a reformar, portanto.

3. Multa do Art. 477 da CLT (Matéria Comum aos Recursos)

Insurgem-se as reclamadas contra o deferimento da multa do art. 477 da CLT. Sustentam que o atraso na homologação do acerto rescisório não enseja o pagamento da referida penalidade, sendo que a segunda ré também afirma que o reclamante foi empregado da primeira ré por período inferior a um ano, o que exclui a necessidade de homologação da rescisão perante o Sindicato.

Sem razão.

É certo que, no caso em exame, não há falar em deferimento da multa do art. 477 da CLT com fundamento no atraso da homologação da rescisão contratual perante o sindicato da categoria, visto que o autor trabalhou por período inferior a um ano (mesmo que se considere a unicidade contratual declarada), e, por isso, a sua rescisão contratual não foi homologada perante o sindicato da categoria, como se vê do TRCT de f. 80.

Não obstante, a referida penalidade continua sendo devida, eis que o acerto rescisório é ato complexo, compreendendo, além do pagamento, a necessária entrega das guias TRCT e CD/SD, bem como da chave de conectividade. Em sendo assim, não se completando a prática de todos esses atos, o só pagamento das parcelas devidas em rescisão não elide o pagamento da multa.

Na hipótese, o autor foi dispensado imotivadamente em 23/08/2011, mediante aviso prévio indenizado (TRCT de f. 80), sendo que a entrega das guias TRCT e CD/SD só se verificou em 07/10/2011 (f. 22, 77).

Assim sendo, não há dúvida de o atraso da entrega das referidas guias ocasionou prejuízos ao reclamante, pois implicou atraso no requerimento do seguro-desemprego.

Logo, faz jus o autor ao recebimento da multa do art. 477 da CLT, como corretamente decidido pela sentença.

Desprovejo os recursos das reclamadas.

ISTO POSTO, nego provimento ao recurso da segunda reclamada, Loreal Brasil Comercial de Cosméticos Ltda.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA

1. Vínculo de Emprego. Responsabilidade Solidária. Multa do Art. 477 da CLT

As pretensões referentes à declaração de nulidade contratual, reconhecimento do vínculo de emprego, unicidade contratual, responsabilidade solidária e multa do art. 477 da CLT foram analisadas conjuntamente com o recurso da segunda reclamada.

2. Multa Por Descumprimento de Obrigação de Fazer

Insurge-se a primeira reclamada contra a responsabilização solidária pelo pagamento da multa diária fixada na sentença para forçar a empregadora a cumprir a obrigação personalíssima de retificação da CTPS.

Assiste-lhe razão.

A devedora solidária, ora recorrente, não responde pela multa diária de R$300,00, limitada a R$3.000,00, decorrente do eventual descumprimento da obrigação de retificar a CTPS, de cunho personalíssimo.

Assim, considerando que a sentença imputou a astreinte à recorrente, de modo solidário, merece ser provido o recurso, para eximi-la de tal responsabilidade.

Provejo.

3. Horas Extras. Intervalo Interjornada

A primeira reclamada se mostra inconformada com a condenação ao pagamento de horas extras e do intervalo interjornada.

Não lhe assiste razão.

A teor do art. 62, inciso I, da CLT, o empregado que exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não faz jus ao pagamento de horas extras.

Infere-se de tal dispositivo, portanto, que somente quando o empregador não possui meios de aferir os horários de trabalho praticados pelo empregado, ou quando aquele se vê impossibilitado, por força das circunstâncias que envolvem a prestação de serviços, de exercer efetivo controle de jornada, é que o trabalhador fica excluído das normas de proteção inseridas no Capítulo II da CLT, que trata da duração do trabalho.

Não basta, portanto, que a empresa opte por não controlar os horários de seus empregados que exerçam atividade externa, pois tal prerrogativa não lhe é assegurada pela legislação em vigor. É preciso, repita-se, que este controle se mostre inviável ou impossível de ser exercido.

No caso dos autos não se verifica tal impossibilidade, tendo sido provado, ao revés, que as reclamadas efetivamente fiscalizavam o horário de seus empregados.

É o que demonstra a testemunha Tiago Antônio Souza Martins, ao declarar que “ (...); autor e depoente cumpriam jornada predeterminada pela primeira reclamada; a jornada do autor e depoente era fiscalizada pelo gerente da primeira ré, pela coordenadora Cíntia, empregada da Loreal e pelo supervisor ou blitz de nome Tiago, que era empregado da primeira ré; no início, durante os treinamentos, laborava nas mesmas lojas onde o autor trabalhava, ocasião autor e depoente laboravam das 13:00 às 22:30/23:00 horas de segunda a sexta-feira, com 15 minutos de intervalo; aos sábados o depoente laborava das 18:00 às 22:30/23:00 horas, sem intervalo, imaginando que o autor também laborasse neste horários aos sábados; na loja do Carrefour, autor e depoente marcavam no caderno de ponto o horário de entrada e saída, o mesmo ocorrendo nas demais lojas; autor e depoente participavam de balanços noturnos que aconteciam uma vez por mês, ocasião em que laborava das 23 às 05:00/06:00 horas; (...)" (f. 147).

No mesmo sentido, a testemunha Tiago Muniz de Lima afirmou que: “ (...) o autor laborava das 13 às 22:00/22:30 horas, de segunda a sexta, com intervalo de uma horas e aos sábados 08:00 às 12:00/13:30 horas, sem intervalo; o autor assinava caderno de ponto no Carrefour, onde consignada o horário de entrada e saída, não anotando o intervalo intrajornada; autor e depoente participavam de balanços do Carrefour, que aconteciam uma vez por mês e ia das 22:00 às 07:00 ou pouco mais; confirma que o autor fruía de intervalo de uma hora de segunda a sexta-feira; quando o autor participava de balanços, fruía ele de folga compensatória” (f. 148).

Como se vê, a prova testemunhal é inequívoca quanto à existência de efetiva fiscalização da jornada do autor pelas rés, não havendo dúvida de que o reclamante não se enquadra na exceção do art. 62, I, da CLT.

O fato de os supermercados onde trabalhava o autor (clientes da primeira ré) controlarem o seu horário de entrada e saída deixa ainda mais evidente a possibilidade de controle da jornada do autor.

E uma vez admitido/reconhecido o vínculo de emprego entre as partes, competia às reclamadas a apresentação dos controles de ponto, a fim de demonstrar a jornada efetivamente cumprida pelo autor, mas deste encargo não se desincumbiram (CLT, art. 818; CPC, art. 333, I).

A jornada fixada pela sentença (de segunda a sexta-feira, de 13h às 22h:15min, com uma hora de intervalo intrajornada; aos sábados, das 08h às 12h:30min, com 15 minutos de pausa intervalar) mostra-se razoável e congruente com a prova dos autos, fazendo mesmo jus o autor ao recebimento das horas extras trabalhadas excedentes da 44ª semanal, mas não pagas e nem compensadas, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, RSRs e FGTS + 40%.

Não há falar em dedução das horas trabalhadas no plantão mensal, eis que a d. Juíza de origem não determinou a sua integração à jornada diária e semanal, em face da existência de regular compensação (conforme esclarecido na decisão de f. 192/194).

As horas extras deferidas possuem natureza jurídica salarial, e não indenizatória, sendo devidos os reflexos sobre as demais verbas trabalhistas.

Não há falar em pagamento apenas do adicional da hora extra, a qual, nos termos do art. 7º, XVI, da CR/88, deve ser composta por hora normal acrescida do adicional de 50%.

As súmulas 277 e 374 do TST não se aplicam à espécie, visto que tratam de matéria estranha à presente lide.

Diversamente do que sustenta a recorrente, não foi deferida a repercussão dos reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados e destes sobre as demais parcelas, estando a decisão, ao revés, em conformidade com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I/TST, que considera a ocorrência de bis in idem na referida repercussão.

Por outro lado, é cediço que o salário do empregado mensalista já contempla o pagamento dos dias destinados ao repouso, ex vi do disposto no art. 7º, § 2º da Lei 605/49. Entrementes, situação completamente diversa é a percepção habitual de horas extras, sem que sejam observadas as incidências nos descansos semanais remunerados. O repouso quitado através do salário mensal é apurado a partir da jornada contratual e não abrange, automaticamente, o valor das horas extras quitadas, repercussão essa que, sonegada pelo empregador, enseja a aplicação do entendimento sedimentado na Súmula 172, do C. TST.

O que não se permite, conforme sedimentação jurisprudencial, e onde reside o bis in idem, é a incidência de horas extras em repousos semanais remunerados e, após, nos demais haveres trabalhistas; situação diversa, contudo, daquela disciplinada na legislação em comento ao dispor que “a remuneração do repouso semanal corresponderá: para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês a um dia de serviço; computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas”.

Deferidas horas extras por esta Justiça, estas, por óbvio, não foram pagas no salário mensal a que se refere o artigo 7º, § 2º, da Lei n. 605/49, sendo devidos, portanto, os seus reflexos nos descansos semanais remunerados, não configurando enriquecimento ilícito do autor.

Quanto ao intervalo interjornada, uma vez mantida a jornada arbitrada pela sentença (de segunda a sexta-feira, de 13h às 22h:15min, com uma hora de intervalo intrajornada; aos sábados, das 08h às 12h:30min, com 15 minutos de pausa intervalar), resta claro a inobservância ao intervalo mínimo de 11 horas consecutivas entre jornadas estabelecido no art. 66 da CLT.

Com efeito, às sextas-feiras o autor encerrava o trabalho às 22h:15min, iniciando no dia subsequente às 08:00 horas, o que implica 9h:45min horas de intervalo entre jornadas nesses dias, pelo que se mostra correto o deferimento, pela sentença, de uma hora e quinze minutos extras por semana, em razão da inobservância do intervalo interjornada, durante todo o período contratual.

A respeito do assunto, leciona Sérgio Pinto Martins, verbis: "a jurisprudência tem entendido que a não-observância do art. 66 da CLT importa em pagamento de horas extras, e não em mera infração administrativa. Haverá o pagamento de horas extras com o respectivo adicional e não apenas deste, seguindo-se a orientação do Enunciado nº 110 do TST. (apesar de esse Verbete falar em turno ininterrupto de revezamento). O adicional de horas extras será de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, da CF)” (in "Comentários à CLT", 7ª. edição, São Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 121).

Em igual sentido, enfatiza-se a jurisprudência do Colendo TST:

“EMENTA - (...) INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. CONSEQÜÊNCIA. O art. 66 da CLT enuncia que entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso. O objetivo da Lei é claro, buscando o restabelecimento das forças do trabalhador, pelo repouso e dedicação a atividades outras que não as profissionais. O conteúdo imperativo da norma é realçado não só pela sua vocação, mas pela imposição de multa ao empregador que a descumpre (CLT, art. 75). Indagando-se a conseqüência jurídica da inobservância do art. 66 da CLT para o trabalhador, que é compelido a cumprir suas atividades, sem respeito ao intervalo interjornadas, doutrina e jurisprudência se apegam ao Enunciado 110 do TST. Efetivamente, embora subsista previsão de penalidade para o empregador que recusa a seu empregado a fruição do intervalo de onze horas, entre duas jornadas, não se pode olvidar a perseverança de maltrato ao patrimônio jurídico obreiro, também este merecedor de reparos. Se, de um lado, o verbete nº 110 da Súmula do TST oferece parâmetro para solução do que se questiona, não se poderá recusar lembrança à previsão do art. 71, § 4º, do Texto Consolidado, que, em igual situação jurídica (embora aplicada ao desrespeito a intervalo intrajornada), concebe reparação equivalente à remuneração da hora normal, acrescida de cinqüenta por cento. O conteúdo de tal norma merece, para o caso, aplicação analógica, nos termos do art. 8º da CLT. Tal provimento não importará bis in idem , de vez que as horas extras eventualmente devidas representem contraprestação pelo trabalho excedente da jornada legal ou contratualmente exigível, enquanto o valor de que se cuida indenizará o trabalhador pela ausência de fruição do intervalo que a Lei lhe assegura. Recurso de revista não conhecido”. (NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 445/1999-125-15-00 PUBLICAÇÃO: DJ - 21/11/2003 PROC. Nº TST-RR-445/1999-125-15-00.6 Relator – Juiz Convocado Alberto Bresciani).

Dos fundamentos do acórdão extrai-se:

“INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. 3.1 CONHECIMENTO. O Regional manteve o deferimento do pagamento do adicional de horas extras, quanto às horas trabalhadas em prejuízo do intervalo interjornadas de onze horas. Aplicou a compreensão do Enunciado 110/TST. A Recorrente aponta maltrato aos arts. 5º, II, e 7º, XIII e XIV, da CF, alegando que não há preceito legal que ampare a condenação. Os dispositivos constitucionais evocados não protegem a tese da Recorrente, eis que não tratem, especificamente, do intervalo interjornadas. Ainda que assim não fosse, melhor sorte não assistiria à Parte. Com efeito, o art. 66 da CLT enuncia: Art. 66. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso . O objetivo da Lei é claro, buscando o restabelecimento das forças do trabalhador, pelo repouso e dedicação a atividades outras que não as profissionais. O conteúdo imperativo da norma é realçado não só pela sua vocação, mas pela imposição de multa ao empregador que a descumpre (CLT, art. 75). Indaga-se a conseqüência jurídica da inobservância do art. 66 da CLT para o trabalhador, que é compelido a cumprir suas atividades, sem respeito ao intervalo interjornadas. Maurício Godinho Delgado ( in Curso de Direito do Trabalho, LTr, 2003, pág. 929) preleciona: A ordem jurídica não tem regra clara no tocante ao desrespeito ao intervalo mínimo de 11 horas, após considerado o repouso semanal remunerado nas demais situações trabalhistas (excluído o regime de turnos ininterruptos de revezamento). A conduta hermenêutica da Súmula n. 88 do TST está superada, em face de seu cancelamento (conduta que informava que o desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, desde que não importando em efetivas horas extraordinárias laboradas, tinha o caráter de mera falta administrativa, não gerando ressarcimento ao trabalhador). Fica aberta, assim, a possibilidade de estender-se a conduta interpretativa do Enunciado n. 110 a todas as situações de desrespeito ao intervalo interjornada de 11 horas, após considerado o lapso do repouso semanal. A mesma solução é preconizada por Arnaldo Süssekind (in Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 2, Ltr, 1991, pág. 714) e Mozart Victor Russomano (in Comentários à CLT , Vol. 1, Forense, 1990, pág. 107). O Enunciado 110 desta Corte, a que se apega a doutrina, está posto nos termos seguintes: Jornada de Trabalho. Intervalo. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. Efetivamente, embora subsista previsão de penalidade para o empregador que recusa a seu empregado a fruição do intervalo de onze horas, entre duas jornadas, não se pode olvidar a perseverança de maltrato ao patrimônio jurídico obreiro, também este merecedor de reparos. Se, de um lado, o verbete nº 110 da Súmula do TST oferece parâmetro para solução do que se questiona, não se poderá recusar lembrança à previsão do art. 71, § 4º, do Texto Consolidado, que, em igual situação jurídica (embora aplicada ao desrespeito a intervalo intrajornada), concebe reparação equivalente à remuneração da hora normal, acrescida de cinqüenta por cento. O conteúdo de tal norma merece, para o caso, aplicação analógica, nos termos do art. 8º da CLT. Tal provimento não importará bis in idem, de vez que as horas extras eventualmente devidas representem contraprestação pelo trabalho excedente da jornada legal ou contratualmente exigível, enquanto o valor de que se cuida indenizará o trabalhador pela ausência de fruição do intervalo que a Lei lhe assegura. Em tal quadro, correta a decisão de origem. Para iguais casos, também assim já decidiu esta Corte. Reporto-me aos seguintes precedentes: RR 379.380/97, Ac. 3ª T., Rel. Juíza Convocada Eneida Melo, DJ 1.12.2000; RR 365.999/97, Ac. 2ª T., Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJ 17.8.2001; RR 457.010/98, Rel. Min. José Simpliciano Fernandes, DJ 4.4.2003; RR 446.121/98, Rel. Min. Gelson de Azevedo, DJ 22.3.2002. Não conheço do recurso”.

Por fim, diversamente do que sustenta a primeira reclamada, devem mesmo ser pagas, como extras, as horas decorrentes da redução da hora noturna (52 minutos e meio), haja vista que o autor trabalhava em sobrejornada. Quanto à base de cálculo das horas extras prestadas em período noturno, o adicional noturno integra a sua base de cálculo (Súmula 264/TST e O. J. 97 da SDI-1/TST).

Desprovejo.

4. Diferenças de Vale Refeição

Insurge-se a primeira reclamada contra o deferimento de diferenças de vale refeição.

Assiste-lhe razão.

A alegação da inicial foi de não recebimento de tíquetes refeição nos dias trabalhados aos sábados, no valor unitário de R$8,00 (f. 07).

Em defesa, a primeira reclamada alegou que o reclamante recebeu a quantidade de tíquetes refeição suficientes (f. 56)

E a sentença deferiu o pagamento de indenização substitutiva dos tíquetes refeição referentes aos sábados do período contratual, considerando o valor unitário de R$8,00 (f. 166).

Ocorre que o documento de f. 101, não impugnado especificamente, demonstra que, via de regra, o autor recebia mensalmente um crédito de R208,00, a título de vale refeição, o que comprova que o autor recebia o benefício também pelos dias de sábado trabalhados, pois a multiplicação de 26 dias pelo valor unitário de R$8,00 resulta em R$208,00, do que se infere que a recorrente apenas descontava 4 dias por mês (que correspondem aos domingos, não trabalhados).

Assim sendo, é indevido o pagamento da indenização substitutiva dos tíquetes refeição referentes aos sábados do período contratual, não prevalecendo, no particular, o depoimento da testemunha Tiago Antônio Souza Martins de que “a primeira reclamada não fornecia tíquetes refeição aos sábados;” (f. 147).

Provejo, nesses termos.

5. Diferenças de FGTS e Multa de 40%

A primeira reclamada não se conforma com o deferimento das diferenças de FGTS + 40%. Alega que tais valores foram devidamente recolhidos.

Sem razão.

O extrato de f. 20 comprova que os depósitos de FGTS na conta vinculada do autor apenas começaram a ser realizados a partir de julho/2011 (tanto que no período anterior o saldo era de R$0,00).

Assim, são mesmo devidas as diferenças de FGTS+40% postuladas e deferidas, sendo certo que a sentença assegurou à recorrente o direito de comprovar em liquidação o recolhimento de eventual valor à conta vinculada do obreiro.

Nada a reformar portanto.

ISTO POSTO, dou provimento parcial ao recurso da primeira reclamada, New Momentum Ltda., para: a) eximi-la do pagamento da multa cominada pelo eventual descumprimento da obrigação personalíssima de retificação da CTPS imposta à segunda ré; b) excluir da condenação o pagamento de indenização substitutiva dos tíquetes refeição referentes aos sábados do período contratual, considerando o valor unitário de R$8,00.

Mantenho o valor arbitrado à condenação, eis que ainda compatível.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Primeira Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu dos recursos ordinários interpostos; sem divergência, rejeitou as preliminares arguidas; no mérito, unanimemente, negou provimento ao recurso da segunda reclamada, Loreal Brasil Comercial de Cosméticos Ltda.; sem divergência, deu provimento parcial ao recurso da primeira reclamada, New Momentum Ltda., para: a) eximi-la do pagamento da multa cominada pelo eventual descumprimento da obrigação personalíssima de retificação da CTPS imposta à segunda ré; b) excluir da condenação o pagamento de indenização substitutiva dos tíquetes refeição referentes aos sábados do período contratual, considerando o valor unitário de R$8,00 (oito reais). Mantido o valor arbitrado à condenação, eis que ainda compatível.

Belo Horizonte, 10 de setembro de 2012.



PAULO MAURÍCIO RIBEIRO PIRES
Juiz Convocado Relator
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