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TRT/MG - DISPENSA ABUSIVA. NULIDADE.

Data da publicação da decisão - 07/03/2012.

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Processo: 4. 0000469-89.2011.5.03.0151 RO(00469-2011-151-03-00-4 RO)
Órgão Julgador: Segunda Turma
Relator: Sebastiao Geraldo de Oliveira
Revisor: Luiz Ronan Neves Koury
Vara de Origem: Vara do Trab.de Sao Sebastiao do Paraiso

Publicação: 07/03/2012
Divulgação: 06/03/2012. DEJT. Página 70. Boletim: Sim.


EMENTA: DISPENSA ABUSIVA. NULIDADE. Mesmo considerando a natureza não ocupacional da doença que acometia o reclamante à época da dispensa e o consequente fato de o autor não ser beneficiário da estabilidade disposta no artigo 118 da Lei n. 8.213/91, verifica-se a abusividade do ato de dispensa praticado pela empregadora (artigo 187 do Código Civil), contrário à boa-fé e à dignidade do trabalhador (artigo 1o da CF). Em face da enfermidade incapacitante que acometia o autor, o contrato de trabalho estava automa-ticamente interrompido nos primeiros 15 dias após o afastamento e suspenso no período posterior, conforme artigo 60 da Lei n. 8.213/91, que dispõe também sobre a obrigação do empregador de encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias, dever inadimplido pela ré. Irreparável a declaração de nulidade da dispensa em tal hipótese.


Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, oriundos da Vara do Trabalho de São Sebastião do Paraíso, proferiu-se o seguinte acórdão:


1.RELATÓRIO

O reclamante e a reclamada interpõem os recursos ordinários de f. 250/251 e 252/255, respectivamente, insurgindo-se contra a sentença de f. 244/246, complementada pela decisão de f. 249. Sustenta o reclamante fazer jus ao pagamento de horas extras. A reclamada, por sua vez, protesta contra a declaração de nulidade da demissão do autor e a sua condenação ao pagamento de indenização substitutiva do auxílio-doença comum.

Comprovação do recolhimento de custas e depósito recursal pela ré às f. 256/257.

Contrarrazões pelo reclamante às f. 258/259.

Procurações às f. 27 e 53.

É o relatório.


2.JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes e regulares todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade dos recursos, deles conheço.





3.JUÍZO DE MÉRITO

3.1. Recurso do Reclamante

Aduz o reclamante fazer jus a horas extras, dizendo que, para validar a compensação de jornada extra com folgas, indispensável previsão em Convenção Coletiva.

Em depoimento pessoal, o reclamante afirmou que “todas as horas extras eram compensadas com folga, jamais remuneradas e o eram compensadas na integralidade; tais folgas eram apontadas nos cartões de ponto” (f. 243).

Conforme se depreende dos incisos da Súmula 85 do c. TST, a compensação da jornada pode ser encetada por acordo tácito, não havendo se falar em necessária norma coletiva para viabilizá-la, já que não se trata de banco de horas.

Tendo o reclamante afirmado que todas as horas extras foram compensadas, nada há a deferir ao título.

Nego provimento.





3.2. Recurso da Reclamada

3.2.1. Dispensa – Nulidade – Indenização Substitutiva

Insurge-se a ré contra a declaração de nulidade da demissão do autor e a sua condenação ao pagamento de indenização substitutiva do auxílio-doença comum. Diz que não há prova de que o autor estivesse incapacitado no ato da demissão e que, mesmo após a dispensa, conserva ele a condição de segurado, nos termos do artigo 15, II, da Lei n. 8.213/91.

O reclamante laborou para a reclamada de 16.03.2009 a 02.05.2011 como vendedor, tendo narrado na inicial que carregava e descarregava mercadorias.

O perito oficial, após perícia realizada em 14.07.11, narrou:

“Informou que em 11/2011 iniciou com dores nos ombros direito e esquerdo.

(...)

Consta laudo de Ultrassonografia do ombro esquerdo realizado em 28/12/2010. ID: Sinais sonográficos que podem corresponder a Tendinopatia do bíceps braquial.

Disse que falou com o Gerente da loja Sr. Gustavo sobre o problema de seu ombro e foi afastado das atividades de ajudar a descarregar mercadorias dos caminhões, mas logo após 02 semanas recebeu ordens de voltar a ajudar descarregar mercadorias de caminhões e mesmo sentindo dores continuava trabalhar normalmente.

Disse que sofreu acidente pessoal em jogo de bola, domingo dia 01/05/2011 com articulação do tornozelo direito.

Consta atestado médico emitido em 01/05/2011, informando incapacidade laboral por 15 dias CID (Entorse e distensão do tornozelo) – Dr. Gustavo Souza Machado CRM-MG 39398 (ver folhas 14). Consta outro atestado médico emitido em 02/05/2011, com informação de incapacidade laboral por 15 dias CID S93.4 – Entorse e distensão do tornozelo – Dr. José Marcelo Rodarte CRM 16337 (ver folhas 15)” (f. 230, grifos acrescidos).

Consignou o vistor que “Tendinopatia não é patologia exclusivamente ocupacional, não tendo as atividades de vendedor, fatores de risco em intensidade de tempo de exposição capaz de causar a doença. O periciado não comprovou incapacidade laboral decorrente da doença” (f. 230).

Registrou o perito, entretanto, que “Por ocasião da perícia médica foi constatada incapacidade laborativa para atividade de trabalho por entorse da articulação do tornozelo direito”, tendo o expert afastado o nexo causal dessa enfermidade com o trabalho (f. 235).

De fato, percebe-se que o autor foi dispensado quando acometido por tal enfermidade, logo após o narrado incidente em partida de futebol, não ligado ao trabalho, logrando o reclamante desconstituir o atestado médico demissional que aponta que ele estava apto no momento da dispensa (f. 85).

Mesmo considerando a natureza não ocupacional da doença e o fato de o reclamante não ser beneficiário da estabilidade disposta no artigo 118 da Lei n. 8.213/91, verifica-se a abusividade do ato de dispensa praticado pela empregadora (artigo 187 do Código Civil), contrário à boa-fé e à dignidade do trabalhador (artigo 1o da CF).

Isso porque o reclamante encontrava-se doente e incapacitado à época da demissão, e, portanto, o seu contrato de trabalho estava automaticamente interrompido nos primeiros 15 dias após o afastamento e suspenso no período posterior.

Com efeito, o artigo 60 da Lei n. 8.213/91 dispõe, em seu parágrafo terceiro, sobre a obrigação do empregador de pagar ao empregado seu salário integral durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, e, no parágrafo quarto, sobre a obrigação do empregador de encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.

Irreparável, portanto, a declaração de nulidade da dispensa, cabendo à reclamada, conforme sentença, encaminhar o reclamante ao INSS, mediante preenchimento dos documentos próprios, devendo arcar com os salários referentes aos primeiros quinze dias de licença médica.

Incabível, no entanto, a condenação da ré de arcar com todo o valor do benefício previdenciário.

Não se tem notícia de que o reclamante tenha requerido o benefício junto ao INSS, ou que tenha havido negativa da autarquia quanto à concessão do benefício por culpa da ré, lembrando que, nos termos do artigo 15, II, da Lei n. 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida, independentemente de contribuições, até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

Assim, revela-se condicional o provimento sentencial, deferido nos seguintes termos: “incumbe à reclamada arcar com o valor do benefício previdenciário (auxílio-doença comum) que seria devido ao autor por conta da incapacidade atestada pelo perito, desde a dispensa até a resposta definitiva do INSS quanto ao benefício a ser requerido, com base no encaminhamento patronal, tudo conforme se apurar em liquidação. No caso de recusa do INSS, não revertida administrativa ou judicialmente, ou após a alta previdenciária, a reclamada está autorizada a, observada a forma legal, dispensar o reclamante, tendo em vista a natureza do afastamento, pagando as verbas decorrentes, com compensação daquilo que já foi quitado por ocasião da dispensa invalidada” (f. 245).

A sentença não pode condicionar a procedência ou improcedência a evento futuro e incerto, conforme se extrai do artigo 460, parágrafo único, do CPC.

Dou parcial provimento para excluir a condenação da reclamada ao pagamento do valor do benefício previdenciário (auxílio-doença comum) que seria devido ao autor desde a dispensa até a resposta definitiva do INSS quanto ao benefício a ser requerido, permanecendo, no entanto, a obrigação da ré de arcar com os salários referentes aos primeiros quinze dias de licença médica.




FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por sua Segunda Turma, unanimemente, conheceu de ambos os recursos; sem divergência, negou provimento ao do reclamante e deu parcial provimento ao da reclamada para excluir a condenação ao pagamento do valor do benefício previdenciário (auxílio-doença comum) que seria devido ao autor desde a dispensa até a resposta definitiva do INSS quanto ao benefício a ser requerido, permanecendo a obrigação da ré de arcar com os salários referentes aos primeiros quinze dias de licença médica. Reduzido o valor da condenação para R$1.000,00, ficando as custas reduzidas para R$20,00.


Belo Horizonte, 28 de fevereiro de 2012.







SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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