XXVIII Exame de Ordem (2019.1) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Empresarial com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
A sociedade empresária Refrigeração Canhoba S/A arrendou o imóvel onde está localizado um de seus estabelecimentos, situado em Capela/SE, para a sociedade Riachuelo, Salgado & Cia Ltda. A arrendatária atua no mesmo ramo de negócio da arrendadora.
O contrato, celebrado em 13 de janeiro de 2015, tem duração de cinco anos e estabeleceu, como foro de eleição, a cidade de Capela/SE. Não há previsão, no contrato, quanto à vedação ou à possibilidade de concorrência por parte do arrendador.
Em 22 de novembro de 2017, Tobias Barreto, administrador e representante legal da arrendatária, procura você e narra-lhe o seguinte: durante os dois primeiros anos do contrato, o arrendador absteve-se de fazer concorrência ao arrendatário em Capela e nos municípios de Aquidabã e Rosário do Catete, áreas de atuação do arrendatário e responsáveis pela totalidade do seu faturamento. No entanto, a partir de março de 2017, os sócios de Riachuelo, Salgado & Cia Ltda. perceberam a atuação ofensiva de dois representantes comerciais, X e Y, que passaram a captar clientes desta sociedade, tendo como preponente a sociedade arrendadora. Os representantes comerciais começaram a divulgar informações falsas sobre os produtos comercializados pelo arrendatário, bem como as entregas não estavam sendo feitas, ou eram realizadas com atraso. Um dos sócios da arrendatária conseguiu obter o depoimento informal de clientes procurados por esses representantes, que agiam a mando da arrendadora, oferecendo generosas vantagens para que deixassem de negociar com ela.
Desde a atuação dos dois representantes comerciais, o faturamento da arrendatária paulatinamente passou a decrescer. O auge da crise ocorreu em junho de 2017, quando a arrendadora alugou um imóvel no centro de Capela e passou a divulgar, entre os clientes e nos anúncios em material impresso, descontos, vantagens e promoções para desviar a clientela da arrendatária. Com essas medidas, o faturamento de Riachuelo, Salgado & Cia Ltda. despencou, sofrendo, entre julho e outubro de 2017, um prejuízo acumulado de R$ 290.000,00 (duzentos e noventa mil reais).
A intenção da arrendatária é que a arrendadora se abstenha de praticar os atos anti-concorrenciais, desfazendo as práticas narradas, sob pena de ter que desfazê-los à sua custa, ressarcindo o arrendatário dos prejuízos. Há urgência na obtenção de provimento jurisdicional para cessação das práticas desleais de concorrência.
Considerando que a comarca de Capela/SE possui três varas sem nenhuma especialização e que, conforme seu estatuto, a sociedade empresária Refrigeração Canhoba S/A é representada por seu diretor-presidente, Sr. Paulo Pastora, elabore a peça processual adequada. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
Espera-se também que o examinando, na escolha da peça processual e na apresentação dos fundamentos jurídicos seja capaz de identificar as condutas perpetradas contra a sociedade empresária como atos de concorrência desleal, e não como infração contra a ordem econômica.
O enunciado informa que foi celebrado entre duas sociedades contrato de arrendamento de um estabelecimento pelo prazo de 5 (cinco) anos, sem previsão quanto a possibilidade de concorrência. Durante os dois primeiros anos de vigência, o arrendador absteve-se de fazer concorrência ao arrendatário em Capela e nos municípios de Aquidabã e Rosário do Catete, áreas de atuação do arrendatário e responsáveis pela totalidade do seu faturamento. Posteriormente, o arrendador passou a fazer concorrência ao arrendatário, descumprindo a proibição legal do Art. 1.147, parágrafo único, do Código Civil, por meio de representantes comerciais a serviço do arrendador, que angariavam negócios e clientes na área de atuação do arrendatário e divulgavam informações falsas com o fim de usurpar a clientela (atos de concorrência desleal). Em seguida, novos atos ilícitos foram praticados, como o de divulgar, entre os clientes e nos anúncios em material impresso, descontos, vantagens e promoções para desviar a clientela da arrendatária (ato de concorrência desleal).
Diante da prática, pelo arrendador (devedor da obrigação), do ato a cuja abstenção se obrigara (não fazer concorrência), o arrendatário credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Tal previsão está contida no Art. 251 do Código Civil, ao regular a obrigação de não fazer, e se amolda perfeitamente ao caso.
Portanto, o objetivo do cliente é a cessação dos atos de concorrência desleal e o respeito à proibição legal de não concorrência, que estão causando prejuízos ao arrendatário. Ademais, independentemente da ação penal (queixa crime), o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil (Art. 207 da Lei nº 9.279/96).
Cabe sublinhar que o enunciado não permite concluir a prática de infração(ões) à ordem econômica, prevista(s) na Lei nº 12.529/2011. Tantos os atos de concorrência desleal quanto as infrações contra a ordem econômica são práticas anti-concorrenciais indevidas e tipificadas como ilícitas pelo direito brasileiro. Entretanto, existe uma grande diferença entre as duas práticas. A concorrência desleal, tipificada na Lei nº 9.279/96, é a mais comum, ocorrendo entre dois ou mais empresários (caso que se amolda ao enunciado), interligados ou não por vínculo contratual ou lega, por uma prática ilícita realizada por um de seus concorrentes, que possui o objetivo de denegrir a imagem do outro, usurpara sua cliente, confundir os clientes dos concorrentes, ou seja, busca angariar clientes por meio de práticas desleais, utilizando-se de subterfúgios que extrapolam a simples prática comercial.
Bem diferente da concorrência desleal é a infração à ordem econômica, pois esta extrapola a simples relação entre os empresários concorrentes (atinge a coletividade como um todo e causa danos ao(s) mercado(s)). A conduta perpetrada tem um alcance muito maior, pois objetiva a aniquilar os concorrentes, visando à criação de um monopólio “forçado” e ilícito, para que o infrator, livre de seus concorrentes, imponha preços arbitrariamente aos consumidores ou a seus fornecidos/dependentes, fazendo com que estes sejam obrigados a se renderem aos termos impostos pelo fornecedor diante da ausência de concorrência. Portanto, a prática infracional atenta contra a livre iniciativa e à liberdade do mercado, sendo proscrita tanto a nível constitucional (Art. 173, § 4º, da Constituição federal), quanto a nível infraconstitucional (Lei nº 12.529/2011). Ademais, não se pode depreender do enunciado que a prática da arrendatária procurou exercer posição dominante no mercado, ou ainda que se trate de mercado relevante de bens ou de serviços.
Em síntese: a concorrência desleal tem efeito circunscritos a uma esfera diminuta de empresários, não tendo o poder de impactar o mercado, eis que busca angariar de forma ilícita determinados clientes, enquanto que a infração à ordem econômica é uma medida muito mais agressiva que busca a eliminação da concorrência e criar um verdadeiro monopólio do mercado.
O examinando deve, então, rechaçar qualquer menção à infração contra a ordem econômica, pondo em relevo dois aspectos: a violação ao comando imperativo do parágrafo único do Art. 1.142 do Código Civil, pelo fato de estar fazendo concorrência ao arrendador por meio da atuação dos representantes comerciais, e que as condutas descritas são consideradas atos de concorrência desleal descritos na Lei nº 9.279/96.
Verifica-se que o objetivo primordial, essencial, da cliente é a cessação da prática dos atos de concorrência desleal pela arrendatária. Para tanto a arrendadora pretende obter em juízo provimento judicial que obrigue a arrendadatária a cumprir a obrigação legal (obrigação de NÃO FAZER), isto é, não fazer concorrência à arrendadora durante toda a duração do contrato. Tal fundamento deve ser relacionado nos Pedidos do autor.
Conclui-se que a peça adequada é a Ação de Obrigação de Não-Fazer, pelo procedimento comum, cumulada com pedido de indenização pelos prejuízos decorrentes dos atos de concorrência desleal. Diante dos fatos narrados é cabível pedido de tutela de urgência em caráter liminar, com fundamento no Art. 300, § 2º, do CPC.
I- Endereçamento: A ação deve ser endereçada ao Juiz de Direito da uma das Varas da Comarca de Capela/SE.
II- Legitimidade ativa: o autor da ação é a sociedade Riachuelo, Salgado & Cia Ltda., representada por seu administrador Tobias Barreto.
III- Legitimidade passiva: o réu é a sociedade Refrigeração Canhoba S/A, representada por seu diretor-presidente, Sr. Paulo Pastora.
A descrição dos fatos desprovida dos fundamentos jurídicos (ato de concorrência desleal, proibição de concorrência, direito à indenização, tutela de urgência) não pontua.
IV- Na fundamentação jurídica, o candidato deverá descrever os atos de concorrência desleal que foram e estão sendo praticados pela arrendadora através de seus representantes comerciais, bem como seu restabelecimento na área de atuação da arrendatária e os prejuízos que esta está tendo com tais condutas, realçando o cabimento de pedido indenizatório independentemente de qualquer medida na área penal.
É fundamental relacionar que:
a) é ato de concorrência desleal divulgar informações falsas sobre os produtos comercializados pelo concorrente (arrendatário) e que as entregas não estavam sendo feitas ou eram realizadas com atraso, com fundamento no Art. 195, inciso II, da Lei nº 9.279/96;
b) também de ato de concorrência desleal o emprego de meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem, como a conduta da arrendadora em divulgar entre os clientes e nos anúncios em material impresso com descontos, vantagens e promoções para desviar a clientela da arrendatária (Art. 195, inciso III, da Lei nº 9.279/96);
c) diante da prática dos atos de concorrência desleal, independentemente de qualquer medida na seara criminal, poderá o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil (Art. 207 da Lei nº 9.279/96);
d) durante todo o tempo do contrato é vedado o restabelecimento pelo arrendador em razão de ausência de autorização expressa no contrato (Art. 1.147, parágrafo único, do Código Civil; e
e) há urgência na obtenção de provimento jurisdicional para cessação das práticas desleais de concorrência, tendo em vista que o faturamento de Riachuelo, Salgado & Cia Ltda. despencou, sofrendo entre julho e outubro de 2017, um prejuízo acumulado de R$ 290.000,00 (duzentos e noventa mil reais).
V- Nos pedidos deverão ser mencionados:
a) a citação da sociedade ré, na pessoa de seu administrador ou diretor;
b) a procedência do pedido, para reconhecer a ilicitude do restabelecimento e os atos de concorrência desleal praticados, com danos ao patrimônio da arrendatária;
c) pedido de tutela de urgência em caráter liminar, em razão da gravidade dos fatos e dos danos que vem sofrendo a autora, para determinar a cessação imediata dos atos de concorrência desleal;
d) indenização pelos atos de concorrência desleal praticados e pela violação da proibição de restabelecimento;
e) manifestação quanto à audiência de mediação e conciliação (Art. 319, inciso VII, OU art. 334 do CPC/15);
f) a condenação do réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios. VI- Provas: deverá haver menção expressa na peça que é apresentado a) o contrato de arrendamento e
g) o protesto por outras provas em direito admitidas.
VII- Menção ao valor da causa (Art. 319, inciso V, do CPC/15):
VIII- Fechamento da peça: Município (ou Capela/SE); Data..., Advogado (a)..., OAB...
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Endereçamento |
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I- Exmo. Sr. Juiz de Direito da __ Vara da Comarca de Capela/SE (0,10). |
0,00/0,10 |
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II- Autor: Riachuelo, Salgado & Cia Ltda., representada por seu administrador Tobias Barreto (0,10). |
0,00/0,10 |
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III- Réu: Refrigeração Canhoba S/A, representada por seu diretor-presidente, Sr. Paulo Pastora (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fundamentação Jurídica |
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a) é ato de concorrência desleal divulgar informações falsas sobre os produtos comercializados pelo concorrente (arrendatário) e que as entregas não estavam sendo feitas ou eram realizadas com atraso (0,40), com fundamento no Art. 195, II, da Lei nº 9.279/96 (0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
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b) também de ato de concorrência desleal o emprego de meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem, como a conduta da arrendadora em divulgar entre os clientes e nos anúncios em material impresso com descontos, vantagens e promoções para desviar a clientela da arrendatária (0,40), de acordo com o Art. 195, inciso III, da Lei nº 9.279/96 (0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
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c) diante da prática dos atos de concorrência desleal, independentemente de qualquer medida na seara criminal, poderá o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil (0,40), apoiado no Art. 207 da Lei nº 9.279/96 (0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
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d) durante todo o tempo do contrato é vedado o restabelecimento pelo arrendador em razão de ausência de autorização expressa no contrato (0,50), em conformidade com o Art. 1.147, parágrafo único, do Código Civil (0,10). |
0,00/0,50/0,60 |
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e) há urgência na obtenção de provimento jurisdicional para cessação das práticas desleais de concorrência, tendo em vista que o faturamento de Riachuelo, Salgado & Cia Ltda. despencou, sofrendo entre julho e outubro de 2017, um prejuízo acumulado de R$ 290.000,00 (0,50), com fundamento no Art. 300 do CPC OU no Art. 251 do CC (0,10). |
0,00/0,50/0,60 |
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Dos Pedidos |
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a) a citação da sociedade ré, na pessoa de seu administrador ou diretor (0,25); |
0,00/0,25 |
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b) a procedência do pedido, para reconhecer a ilicitude do restabelecimento da arrendadora e os atos de concorrência desleal praticados (0,25); |
0,00/0,25 |
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c) concessão de tutela de urgência em caráter liminar, em razão da gravidade dos fatos e dos danos que vem sofrendo a autora, para determinar a cessação imediata dos atos de concorrência desleal (0,30), com base no Art. 300, § 2º do CPC (0,10); |
0,00/0,30/0,40 |
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d) indenização pelos atos de concorrência desleal praticados (0,20) e pela violação da proibição de restabelecimento (0,20); |
0,00/0,20/0,40 |
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e) manifestação quanto à audiência de mediação e conciliação (0,10); |
0,00/0,10 |
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f) a condenação do réu ao pagamento de custas (0,10) e honorários advocatícios (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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Provas |
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a) contrato de arrendamento (0,10). |
0,00/0,10 |
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b) outras provas em direito admitidas (0,10). |
0,00/0,10 |
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Menção ao Valor da Causa (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fechamento |
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Município..., Data..., Advogada (o) e inscrição OAB (0,10). |
0,00/0,10 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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Próxima Questão
SP - Tomé deseja se tornar microempreendedor individual (MEI). Não obstante... (1,25)
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