XXVII Exame de Ordem (2018.3) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Tributário com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
O Estado X, por ter sofrido perdas de arrecadação com a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, no Art. 155, § 2º, inciso VII, da CRFB/88, instituiu, por lei ordinária, “taxa de vendas interestaduais” com incidência sobre operações de venda destinadas a outros Estados.
A taxa tem, como base de cálculo, o preço de venda das mercadorias destinadas a outros Estados e, como contribuintes, os comerciantes que realizam essas vendas, aos quais incumbe o recolhimento do tributo no momento da saída das mercadorias de seu estabelecimento.
Por reputar inconstitucional a referida taxa, a sociedade empresária XYZ deixou de efetuar seu recolhimento, vindo a sofrer autuação pelo fisco estadual.
Não tendo a sociedade empresária XYZ logrado êxito no processo administrativo, o débito foi inscrito em dívida ativa e a execução fiscal foi distribuída à 4ª Vara de Fazenda Pública do Estado X. Devidamente citada e após nomeação de bens pela executada, formalizou-se a penhora em valor suficiente à garantia da execução.
Após 10 dias da intimação da penhora, a sociedade empresária XYZ procura você para, na qualidade de advogado(a), promover sua defesa na referida execução fiscal e obstar a indevida excussão dos bens penhorados.
Na qualidade de advogado(a) da sociedade empresária XYZ, redija a medida judicial mais adequada à necessidade da sua cliente, com o objetivo de afastar a cobrança indevida. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
O examinando deverá elaborar Embargos à Execução, uma vez que se pretende a extinção dos créditos tributários perseguidos por meio da execução fiscal e obstar a indevida excussão dos bens penhorados. Não serão admitidas a ação anulatória e a exceção de pré-executividade, tendo em vista que os embargos à execução, previstos em legislação específica, constituem a medida judicial mais adequada para promover a defesa na execução fiscal, já que promoveu-se a garantia do Juízo e há prazo hábil para sua interposição.
Os embargos à execução deverão ser endereçados à 4ª Vara de Fazenda Pública do Estado X.
O Embargante é a sociedade empresária XYZ e o embargado é o Estado X.
O examinando deverá indicar a tempestividade mediante a interposição no prazo de 30 dias contados da intimação da penhora, nos termos do Art. 16, III, da Lei n. 6.830/80.
O examinando deverá requerer a concessão de efeito suspensivo, nos termos do Art. 919, § 1º, do CPC, justificando a probabilidade do direito pela inconstitucionalidade flagrante da exação, e o perigo de dano pela possibilidade de grave lesão ao seu patrimônio, estando garantida a execução (penhora).
No mérito, o examinando deverá abordar os seguintes pontos:
1. a taxa em apreço possui base de cálculo própria de imposto, qual seja, o preço de venda das mercadorias, já alcançado pelo ICMS, em ofensa ao Art. 145, § 2º, da Constituição Federal, e ao Art. 77, parágrafo único, do CTN. No caso nem é possível invocar, em favor da taxa, a Súmula Vinculante nº 29, pois a hipótese aventada na questão é de “integral identidade” entre as duas bases de cálculo.
2. a taxa de vendas interestaduais não constitui contrapartida ao exercício do poder de polícia ou a serviço público específico e divisível, prestando-se exclusivamente a aumentar a arrecadação fiscal, desrespeitando, assim, a norma contida no Art.
145, inciso II, da CRFB/88 e no Art. 77, caput, do CTN; e
3. a taxa compromete a livre circulação de mercadorias ao onerar as operações de venda interestadual e estabelecer tratamento diferenciado em razão do destino do bem (Art. 150, inciso V, e Art. 152, ambos da CRFB/88); O examinando deverá requerer:
i) que seja atribuído efeito suspensivo aos embargos à execução, nos termos do artigo 919, § 1º, do CPC vigente;
ii) que seja feita a intimação do exequente para, querendo, apresentar impugnação;
iii) a procedência do pedido para o fim de desconstituir o crédito tributário e extinguir a execução fiscal com base na inconstitucionalidade da exação; e
iv) a condenação da exequente em custas e honorários advocatícios.
Por fim, o fechamento da peça.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Endereçamento |
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1. Juízo da causa: 4ª Vara de Fazenda Pública do Estado X (0,10). |
0,00/0,10 |
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2. Embargante: Empresa XYZ (0,10) e Embargado: Estado X (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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Tempestividade |
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3. Interposição no prazo de 30 dias contados da intimação da penhora (0,20), nos termos do Art. 16, III, da Lei n. 6.830/80 (0,10) |
0,00/0,20/0,30 |
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Fundamentação do efeito suspensivo |
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4. Flagrante inconstitucionalidade da exação (probabilidade do direito ou fumus boni iuris) (0,20), possibilidade de grave lesão ao patrimônio (perigo de dano ou periculum in mora) E garantia do Juízo (penhora) (0,30),nos termos do Art. 919, § 1º, do CPC (0,10). |
0,00/0,20/0,30/ 0,40/0,50/0,60 |
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Fundamentação para a pretensão |
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5. A taxa em apreço possui base de cálculo própria de imposto (0,70), em ofensa ao Art. 145, § 2º, da CRFB/88, OU Art. 77, parágrafo único, do CTN (0,10). |
0,00/0,70/0,80 |
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6. A taxa não constitui contrapartida ao exercício do poder de polícia ou a serviço público específico e divisível (0,70), desrespeitando a norma contida no Art. 145, inciso II, da CRFB/88 OU Art. 77, do CTN (0,10) OU Por ter natureza de imposto (imposto novo), o novo tributo só poderia ser instituído pela União no âmbito de sua competência residual (0,70), nos termos do artigo 154, I, da CRFB/88 (0,10). |
0,00/0,70/0,80 |
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7. Violação ao princípio da livre circulação de mercadorias OU à vedação ao tratamento tributário diferenciado em razão do destino do bem (0,70), nos termos do Art. 150, inciso V, OU do Art. 152, ambos da CRFB/88 (0,10). |
0,00/0,70/0,80 |
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Pedidos |
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8. Seja atribuído efeito suspensivo aos embargos à execução (0,20). |
0,00/0,20 |
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9. A intimação do exequente/embargado para, querendo, apresentar impugnação/defesa (0,10). |
0,00/0,10 |
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10. A procedência dos embargos com o fim de desconstituir o crédito tributário OU extinguir a execução fiscal (0,60). |
0,00/0,60 |
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11. A condenação do exequente/embargado em custas e honorários advocatícios (0,20). |
0,00/0,20 |
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12. Indicação das provas a serem produzidas (0,10). |
0,00/0,10 |
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13. Valor da causa (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fechamento |
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14. Local, data, advogado e OAB... (0,10). |
0,00/0,10 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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