XXVI Exame de Ordem (2018.2) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Empresarial com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Em 15 de maio de 2017, Magda emprestou a seu irmão Simão Escada, empresário individual enquadrado como microempresário, a quantia de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para reformar e ampliar seu estabelecimento empresarial, situado na cidade de São Paulo, lugar acordado para o pagamento.
Em razão do parentesco consanguíneo entre as partes, Magda não exigiu de Simão documento escrito que consubstanciasse promessa de pagamento em dinheiro a prazo, confissão de dívida, bem como não há contrato escrito. Entretanto, o negócio jurídico pode ser comprovado por pessoas que podem atestar em juízo o emprego dos recursos providos por Magda a Simão Escada para aplicação em sua empresa.
Em 20 de setembro de 2017, data do vencimento, Simão Escada não realizou o pagamento e persiste nessa condição, mesmo diante de todas as tentativas amigáveis da credora, inclusive a notificação extrajudicial.
Sabendo-se que na Comarca de São Paulo/SP existe mais de um Juízo Cível competente, e que a dívida com os consectários legais, até a data de propositura da ação, atinge o valor de R$ 87.300,00 (oitenta e sete mil e trezentos reais), elabore a peça processual adequada. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
O enunciado descreve a realização de um empréstimo em favor de um microempresário individual que não foi adimplido. A credora mutuante é irmã do mutuário e não exigiu dele nenhuma prova escrita do negócio jurídico. Com esta informação, o examinando deve concluir que não é cabível uma ação de execução por quantia certa em razão da falta de título executivo; pela mesma razão, é inadmissível ação monitória para recebimento da quantia mutuada.
A peça processual adequada é a petição inicial de ação de cobrança pelo procedimento comum (art. 318 do CPC).
O examinando deve observar a estrutura da peça profissional de modo a identificar no texto da resposta, separadamente, a Fundamentação Jurídica e os Pedidos, bem como o preâmbulo. A avaliação da peça considera essa estruturação, como segue abaixo (item 3.5.10 do Edital. “Para realização da prova prático-profissional o examinando deverá ter conhecimento das regras processuais inerentes ao fazimento da mesma”):
I - Endereçamento: Com base no Art. 319, inciso I, do CPC, o examinando deverá endereçar a petição de ação de cobrança ao Juízo a que é dirigida: Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo. Como o enunciado aponta a existência de mais de um Juízo competente para apreciar e julgar o feito, o examinando não deverá determinar previamente esse Juízo, diante do disposto no Art. 284 do CPC.
II - Qualificação das partes: a autora Magda e o réu Simão Escada devem ser qualificados, de acordo com o Art. 319, inciso II, do CPC.
III - Juízo Competente: deve ser enfatizado que a ação está sendo proposta no Juízo do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita (cidade de São Paulo), de acordo com o Art. 53, inciso III, alínea d, do CPC.
IV - Nos fatos e fundamentos jurídicos, espera-se que o examinando possa expor: a origem do débito (contrato de mútuo celebrado oralmente); a data do vencimento (dia 20 de setembro de 2017), o lugar do pagamento (cidade de São Paul0-SP) e o valor da dívida (R$ 80.000,00).
Ademais, por se tratar de contrato de mútuo, é obrigação do mutuante Simão Escada restituir à mutuária Magda o que dela recebeu, isto é, a coisa fungível (quantia de R$ 80.000,00), de acordo com o Art. 586 do Código Civil.
O examinando deve indicar que o mutuário não realizou o pagamento da data do vencimento, caracterizando-se seu inadimplemento (ou sua mora).
Para motivar a propositura da ação de cobrança pelo procedimento comum, afastando outras vias processuais, deve o examinando enfatizar que não há prova escrita do empréstimo, dado fornecido pelo enunciado. A autora é irmã de Simão e, em razão desse parentesco, não lhe foi exigido nenhum documento escrito que consubstanciasse promessa de pagamento em dinheiro a prazo.
V - Observando-se, uma vez mais, a estruturação da peça, nos Pedidos, o examinando deve requerer:
a) procedência do pedido para a condenação do réu ao pagamento da dívida, acrescida dos encargos decorrentes do inadimplemento (atualização monetária e juros de mora);
b) expedição de mandado de citação do réu (Art. 239 do CPC);
c) a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios e de custas processuais .
VI - Das provas: requerimento de produção de prova testemunhal, de conformidade com o Art. 445 do CPC.
VII - Em obediência ao Art. 319, inciso VII, do CPC/15, a indicação se a autora tem interesse (ou não) pela realização de audiência de conciliação ou de mediação.
VIII - Menção ao valor da causa, de acordo com o Art. 292, inciso I, do CPC: o examinando deverá fazer menção expressa ao valor da causa de R$ 87.300,00 (oitenta e sete mil e trezentos reais), que corresponde à importância devida pelo réu monetariamente corrigida e dos juros de mora vencidos até a data de propositura da ação.
IX - Fechamento da peça: local ... ou município (São Paulo/SP), data..., advogado(a)... e OAB....
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Endereçamento: |
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I- Exmo. Dr. Juiz de Direito da ___ Vara Cível da Comarca de São Paulo/SP (0,10) |
0,00/0,10 |
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II- Qualificação: do autor, Magda etc. (0,10) e do réu, Simão Escada, ME, etc. (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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III- Juízo Competente: lugar em que a obrigação deve ser satisfeita (0,30), de acordo com o Art. 53, inciso III, alínea d, do CPC (0,10). |
0,00/0,30/0,40 |
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Fatos e fundamentos jurídicos: |
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a. Descrição da (I) origem – contrato de mútuo (0,10), (II) vencimento em 20/09/2017 (0,10), (III) lugar de pagamento em São Paulo (0,10) e (IV) do valor da dívida de R$ 80.000,00 OU valor atualizado de R$ 87.300,00 (0,10). |
0,00/0,10/0,20/ 0,30/0,40 |
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b. obrigação do mutuário de restituir ao mutuante o que dele recebeu (0,35), de acordo com o Art. 586 do Código Civil (0,10). |
0,00/0,35/0,45 |
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c. Inadimplemento da obrigação (0,30). |
0,00/0,30 |
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d. Inexistência de prova escrita da obrigação (0,45). |
0,00/0,45 |
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e. A autora não podia obter a prova escrita da obrigação, em razão do parentesco com o réu (0,40). |
0,00/0,40 |
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Pedidos: |
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a. Procedência do pedido para condenar o réu a pagar a dívida à autora (0,30), com atualização monetária (0,25) e juros de mora (0,25). Obs: a menção à atualização monetária e/ou aos juros sem o pedido de condenação do réu ao pagamento da dívida não pontua. |
0,00/0,30/0,55/0,80 |
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b. Opção pela realização ou não de audiência de conciliação (0,25), de acordo com o Art. 319, inciso VII, do CPC OU art. 334, § 5º do CPC (0,10). |
0,00/0,25/0,35 |
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c. Citação do réu (0,25). |
0,00/0,25 |
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d. Condenação ao réu ao pagamento de custas (0,15) e honorários advocatícios (0,15). |
0,00/0,15/0,30 |
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Das provas: |
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Requerimento de produção de prova testemunhal (0,30), com base no Art. 445 do CPC (0,10). |
0,00/0,30/0,40 |
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Menção ao valor da causa: R$ 87.300,00 (oitenta e sete mil e trezentos reais) (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fechamento: |
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Local..., data..., advogado(a)..., OAB... (0,10). |
0,00/0,10 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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