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Provas da OAB - 2ª Fase



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XXVI Exame de Ordem (2018.2) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.

Direito Penal

XXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2018.2) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 16/09/2018


Peça Profissional


Em 03 de outubro de 2016, na cidade de Campos, no Estado do Rio de Janeiro, Lauro, 33 anos, que é obcecado por Maria, estagiária de uma outra empresa que está situada no mesmo prédio em que fica o seu local de trabalho, não mais aceitando a rejeição dela, decidiu que a obrigaria a manter relações sexuais com ele, independentemente da sua concordância.

Confiante em sua decisão, resolveu adquirir arma de fogo de uso permitido, considerando que tinha autorização para tanto, e a registrou, tornando-a regular. Precisando que alguém o substituísse no local do trabalho no dia do crime, narrou sua intenção criminosa para José, melhor amigo com quem trabalha, assegurando-lhe que comprou a arma exclusivamente para ameaçar Maria a manter com ele conjunção carnal, mas que não a lesionaria de forma alguma. Ainda esclareceu a José, que alugara um quarto em um hotel e comprara uma mordaça para evitar que Maria gritasse e os fatos fossem descobertos. 

Quando Lauro saía de casa, em seu carro, para encontrar Maria, foi surpreendido por viatura da Polícia Militar, que havia sido alertada por José sobre o crime prestes a acontecer, sendo efetuada a prisão de Lauro em flagrante. Em sede policial, Maria foi ouvida, afirmando, apesar de não apresentar documentos, que tinha 17 anos e que Lauro sempre manteve comportamento estranho com ela, razão pela qual tinha interesse em ver o autor dos fatos responsabilizado criminalmente. 

Após receber os autos e considerando que o detido possuía autorização para portar arma de fogo, o Ministério Público denunciou Lauro apenas pela prática do crime de estupro qualificado, previsto no Art. 213, §1º c/c Art. 14, inciso II, c/c Art. 61, inciso II, alínea f, todos do Código Penal. O processo teve regular prosseguimento, mas, em razão da demora para realização da instrução, Lauro foi colocado em liberdade. Na audiência de instrução e julgamento, a vítima Maria foi ouvida, confirmou suas declarações em sede policial, disse que tinha 17 anos, apesar de ter esquecido seu documento de identificação para confirmar, apenas apresentando cópia de sua matrícula escolar, sem indicar data de nascimento, para demonstrar que, de fato, era Maria. José foi ouvido e também confirmou os fatos narrados na denúncia, assim como os policiais. O réu não estava presente na audiência por não ter sido intimado e, apesar de seu advogado ter-se mostrado inconformado com tal fato, o ato foi realizado, porque o interrogatório seria feito em outra data. 

Na segunda audiência, Lauro foi ouvido, confirmando integralmente os fatos narrados na denúncia, mas demonstrou não ter conhecimento sobre as declarações das testemunhas e da vítima na primeira audiência. Na mesma ocasião, foi, ainda, juntado o laudo de exame do material apreendido, o laudo da arma de fogo demonstrando o potencial lesivo e a Folha de Antecedentes Criminais, sem outras anotações. Encaminhados os autos para o Ministério Público, foi apresentada manifestação requerendo condenação nos termos da denúncia. Em seguida, a defesa técnica de Lauro foi intimada, em 04 de setembro de 2018, terça-feira, sendo quarta-feira dia útil em todo o país, para apresentação da medida cabível.

 

Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Lauro, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada do último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)

 

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

 

Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”



Resposta FGV

Para ver a resposta da FGV, role a tela mais um pouco...




Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O examinando deve redigir Alegações Finais na forma de memoriais ou Memoriais, com fundamento no artigo 403, § 3º, do CPP, devendo a petição ser direcionada ao juiz de uma das Varas Criminais da Comarca de Campos, RJ.

Preliminarmente, deveria o examinando, na condição de advogado, requerer a nulidade dos atos processuais realizados durante a instrução probatória, a partir da realização da primeira audiência de instrução e julgamento, tendo em vista que Lauro não foi intimado para comparecimento e sua defesa técnica manifestou o inconformismo com o ato. 

O princípio da ampla defesa, assegurado pelo Art. 5º, inciso LV, da CRFB/88, garante ao acusado não somente o direito a sua defesa técnica, mas também a autodefesa, que, por sua vez, inclui o direito de presença. A não intimação de Lauro para realização da audiência de instrução e julgamento, ainda que não tenha ocorrido o interrogatório, certamente causa prejuízo a sua defesa, pois não estava o réu presente quando toda a prova da acusação foi produzida. Assim, a nulidade dos atos praticados desde a primeira audiência de instrução e julgamento deve ser reconhecida. 

Após a preliminar, deveria o examinando passar a analisar o mérito. 

No mérito, caberia ao examinando pleitear a absolvição de Lauro, na forma do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, pois o fato narrado não constitui crime. Isso porque não foi iniciada a execução do crime imputado na denúncia, havendo meros atos preparatórios, que, em regra, são impuníveis. Os atos preparatórios constituem atividades materiais ou morais de organização prévia dos meios ou instrumentos para o cometimento do crime. A compra de uma arma e a reserva do quarto configuram atos preparatórios e não início de execução.  Em respeito ao princípio da lesividade, prevaleceu na doutrina brasileira o entendimento de que, salvo quando expressamente previsto em lei, os atos preparatórios não são puníveis, pois não colocariam em risco, de maneira concreta, o bem jurídico protegido. Ainda que presente o elemento subjetivo, não haveria crime em razão de objetivamente não haver risco próximo ao bem jurídico. 

Diante disso, não há tentativa de estupro, já que não havia sido iniciada a execução do delito, devendo o agente ser absolvido, porque sua conduta não configura crime. O porte de arma de fogo por si só não configura infração penal, já que Lauro possuía autorização para tanto, nos termos do enunciado.

Pela eventualidade do caso de condenação, deveria o examinando analisar eventual pena a ser aplicada.

Já de início, deveria o examinando defender que eventual condenação de Lauro deveria ser pela prática do crime do Art. 213, caput, do CP e não por seu parágrafo primeiro, já que não havia nos autos prova da idade da vítima.  Prevê o Art. 155, parágrafo único, do CPP que, quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições estabelecidas pela lei civil. Ademais, o Enunciado 74 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça prevê que a prova da menoridade do réu requer prova com documento hábil. Assim, a mesma ideia deve ser aplicada para comprovação da idade da vítima. 

No caso, não foi feito qualquer exame pericial, já que o ato não chegou a se consumar. A vítima não apresentou qualquer documento que comprovasse sua idade, sendo certo que a mera alegação em audiência não é suficiente para provar a idade, em especial porque a vítima já possuía 17 anos, logo não há como se ter certeza, por sua aparência física, se maior de 18 anos. 

Em razão disso, deve ser afastada a qualificadora do Art. 213, § 1º, do CP. 

Necessário ao examinando buscar afastar o reconhecimento da agravante do Art. 61, inciso II, alínea f, do CP, descrita na denúncia. Isso porque, apesar de a vítima ser mulher, não há que se falar em violência na forma da Lei nº 11.340/06, já que não existia relação familiar, de coabitação ou qualquer outro relacionamento anterior entre as partes. Não basta para o reconhecimento da agravante a simples situação de vítima do sexo feminino.  Ademais, deveria o examinando requerer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no Art. 65, inciso III, alínea d, do CP, pois, apesar de a conduta não ser crime, Lauro confessou integralmente os fatos descritos na denúncia. 

Na terceira fase, a diminuição em razão da tentativa deveria ser do máximo, em razão de o delito ter ficado longe da consumação, adotando-se o entendimento pacificado de que o quantum de redução deve considerar o iter criminis percorrido. 

Por fim, o regime de pena a ser aplicado seria o aberto ou semiaberto, considerando a pena mínima e a redução aplicável. 

Diante do exposto, deveria ser formulado pedido requerendo:

a)  Preliminarmente, reconhecimento da nulidade dos atos praticados desde a primeira audiência de instrução e julgamento.

b)  No mérito, absolvição de Lauro, com fulcro no Art. 386, inciso III, do CPP.

c)   Na eventualidade de condenação, afastamento da qualificadora do Art. 213, §1º do CP e aplicação da pena base no mínimo legal. 

d)  Afastamento da agravante do Art. 61, inciso II, alínea f, do CP.

e)  Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

f)   Redução máxima em razão da tentativa.

g)  Aplicação do regime aberto ou semiaberto. 

A data a ser indicada é 10 de setembro de 2018, tendo em vista que o prazo para Alegações Finais é de 05 dias, mas o prazo se encerraria em um domingo, devendo ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte. 

Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”

 


Distribuição de Pontos

Para ver a distribuição dos pontos para cada item da correção, role a tela mais um pouco...



Distribuição dos Pontos

 

ITEM 

PONTUAÇÃO

Endereçamento:

 

1)Vara Criminal da Comarca de Campos/RJ (0,10).

0,00/0,10

Cabimento:

 

2)Fundamento legal para apresentação de Alegações Finais por Memoriais: Art. 403, § 3º do CPP (0,10).

0,00/0,10

Fundamentação:

 

3)Preliminarmente, reconhecimento da nulidade dos atos da instrução (0,20). 

0,00/0,20

4)A nulidade decorre da ausência de intimação do réu para realização da audiência de instrução e julgamento (0,40), o que representa cerceamento de defesa OU configurando violação ao princípio da ampla defesa (0,15), nos termos do Art. 5º, LV, CRFB/88 OU Art. 564, IV, do CPP (0,10).

0,00/0,15/0,25/0,40/0,50/0,55/0,65

5)No mérito, absolvição de Lauro (0,30).

0,00/0,30

6)Não foram iniciados atos executórios do crime de estupro (0,60), sendo certo que os atos preparatórios são impuníveis (0,20).

0,00/0,20/0,60/0,80

7)Subsidiariamente, afastar a qualificadora pois não há prova nos autos da idade da vítima (0,50), nos termos doArt. 213, §1º do CP (0,10)

0,00/0,50/0,60

8)Aplicação da pena base no mínimo legal, já que as circunstâncias do Art. 59 do CP são favoráveis (0,20).

0,00/0,20

9)Afastamento da agravante do Art. 61, inciso II, alínea ´f´, do CP (0,20), pois o crime não foi praticado em situação de violência doméstica, familiar ou de coabitação contra mulher (0,10).

0,00/0,10/0,20/0,30

10)Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (0,30), nos termos do Art. 65, III, ´d´, CP (0,10).

0,00/0,30/0,40

11)Aplicação do quantum máximo de redução de pena em razão da tentativa (0,15), tendo em vista que o crime ficou longe da consumação OU tendo em vista que o critério a ser observado é do iter criminis percorrido (0,10).

0,00/0,10/0,15/0,25

12)Aplicação do regime aberto ou semiaberto, considerando a pena mínima a ser aplicada (0,20), nos termos do Art. 33, §2º, alíneas b ou c, do CP (0,10)

OU

Aplicação da suspensão condicional da pena (0,20), nos termos do Art. 77 do CP (0,10)

0,00/0,20/0,30

Pedidos:

 

13)Nulidade dos atos da instrução (0,05).

0,00/0,05

14)Absolvição de Lauro (0,20), nos termos do Art. 386, inciso III, do CPP (0,10).

0,00/0,20/0,30

14.1) Afastamento da qualificadora do Art. 213, § 1º, do CP (0,05).

0,00/0,05

14.2) Aplicação da pena base no mínimo legal ou reconhecimento da atenuante da confissão (0,05).

0,00/0,05

14.3) Afastamento da agravante do Art. 61, II, ´f´, do CP (0,05).  

0,00/0,05

14.4) Redução do máximo em razão da tentativa (0,05).

0,00/0,05

14.5) Aplicação de regime inicial aberto ou semiaberto (0,05).

0,00/0,05

Tempestividade:

 

15)Prazo: 10 de setembro de 2018 (0,10).

0,00/0,10

Fechamento:

 

Data, local, assinatura, OAB (0,10).

0,00/0,10

 

 

Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”



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