XXV Exame de Ordem (2018.1) Gabarito definitivo (Reaplicação Porto Alegre/RS) - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Breno, nascido em 07 de junho de 1945, na cidade de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, falsifica uma assinatura em uma folha de cheque e a apresenta em loja de eletrodomésticos localizada no bairro de sua residência, com a intenção de realizar compras no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Após a apresentação do cheque, apesar de a falsificação não ser grosseira e ser apta a enganar, o gerente do estabelecimento comercial percebe que aquele cheque não fora assinado pelo verdadeiro correntista do banco, já que o nome que constava do título de crédito era de um grande amigo seu. Descoberta a fraude, o referido gerente aciona a polícia, e Breno é preso em flagrante antes de obter a vantagem pretendida.
Com o recebimento dos autos, o Ministério Público opina pela liberdade de Breno e oferece denúncia pela prática dos crimes do Art. 171, caput, e Art. 297, § 2º, na forma do Art. 69, todos do Código Penal. Após concessão da liberdade provisória e recebimento da denúncia, houve juntada do laudo pericial do cheque, constatando a falsidade e a capacidade para iludir terceiros, bem como da Folha de Antecedentes Criminais, no qual consta uma condenação definitiva pela prática, no ano anterior, do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor, além de uma ação em curso pela suposta prática de crime de furto.
Durante a instrução, todos os fatos acima descritos são confirmados pelas testemunhas, não tendo sido o réu interrogado, já que, apesar de intimado, apresentou problemas de saúde no dia e não pôde comparecer à audiência. Ainda durante a audiência de instrução e julgamento, após a instrução, as partes apresentaram suas alegações, sendo consignado pela defesa o inconformismo com a ausência do réu, já que foi apresentado atestado médico, e, em seguida, o juiz proferiu sentença condenatória nos termos da denúncia, condenando o agente pela prática dos dois delitos em suas modalidades consumadas. No momento de fixar a pena-base, aumentou o magistrado a pena do estelionato em 02 meses, destacando que o comportamento de Breno não deixa qualquer dúvida de que agiu com dolo. Já a pena do uso de documento falso foi aplicada em seu patamar mínimo. Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes, mas foi reconhecida a agravante da reincidência, aumentando a pena de cada um dos delitos em mais 02 meses de reclusão. No terceiro momento, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição. Assim, foi fixada a pena de 01 ano e 04 meses de reclusão e 14 dias-multa, no que tange ao crime de estelionato, e 02 anos e 02 meses de reclusão e 12 dias-multa para o crime de falsificação de documento equiparado ao público, restando a pena final em 03 anos e 06 meses de reclusão e 26 dias-multa. O regime inicial de cumprimento de pena aplicado pelo magistrado foi o semiaberto e não houve substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, tudo fundamentado na reincidência do agente.
Intimado da decisão, o Ministério Público apenas tomou ciência de seu teor, não apresentando qualquer medida. Já a defesa técnica de Breno foi intimada de seu teor em 06 de dezembro de 2017, quarta-feira, sendo quinta-feira dia útil em todo o país.
Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Breno, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
Considerando as informações expostas na questão, deveria o candidato formular um Recurso de Apelação, na forma do Art. 593, inciso I, do CPP, com elaboração da petição de interposição acompanhada das respectivas razões recursais. A peça de interposição deveria ser direcionada para o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre/RS, enquanto que as razões recursais deveriam ser endereçadas para o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. A data indicada deveria ser o dia 11 de dezembro de 2017, tendo em vista o prazo de 05 dias para interposição da apelação.
Em suas razões recursais, inicialmente deveria o advogado buscar o reconhecimento da nulidade dos atos praticados a partir da audiência de instrução e julgamento e da sentença, tendo em vista que o ato foi realizado na ausência do réu, que não pode comparecer justificadamente, inclusive sendo apresentado atestado médico pela defesa técnica. Dessa forma, houve violação ao princípio da ampla defesa, em seu elemento autodefesa (direito de presença), de modo que configurado cerceamento de defesa, pois o réu não foi interrogado.
Em seguida, como tese principal de mérito, deveria o examinando defender a impossibilidade de condenação do agente pela prática de dois crimes autônomos, tendo em vista que a falsificação do cheque foi apenas um meio para prática do crime de estelionato, de modo que o delito previsto no Art. 297, §2º do Código Penal deveria ser absorvido pelo delito do Art. 171, caput, do Código Penal.
Em princípio, quando um delito é praticado apenas como meio para a prática de outro delito, aquele deve ficar absorvido por este, em respeito ao princípio da consunção. Trata-se de um dos princípios que soluciona o conflito aparente de normas.
Uma das elementares do crime de estelionato é exatamente a fraude, a intenção de enganar. Quando a fraude é utilizada através da falsificação de um documento cuja falsidade se exaure no estelionato, o delito autônomo de falsificação ficará absorvido pelo estelionato, pois aquele foi apenas um crime meio para a prática do mesmo e o potencial lesivo do crime meio foi exaurido.
Consagrando tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado 17 de sua Súmula de Jurisprudência, prevendo que “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.
Na hipótese apresentada, não há dúvidas de que a intenção do agente era praticar um crime de estelionato. Ademais, o falso no caso (folha de cheque com assinatura falsificada) se exaure no estelionato, não mais tendo potencialidade lesiva, de modo que o crime do Art. 297, §2º do Código Penal deveria ser absorvido, restando apenas o crime de estelionato.
Ressalta-se ser desnecessário encaminhamento dos autos para análise de proposta de suspensão condicional do processo, tendo em vista que o réu responde a outros processos, não preenchendo os requisitos do Art. 89 da Lei nº 9.099/90, não havendo prejuízo, porém, caso o examinando elabore tal requerimento.
Após, deveria o examinando questionar a pena aplicada em relação ao crime de estelionato, especialmente.
No momento de fixar a pena base do delito, o magistrado entendeu por aumentá-la, de acordo com as circunstâncias do Art. 59 do Código Penal, sob o fundamento de que o denunciado agiu com dolo. Ocorre que o delito de estelionato somente é punido em razão de comportamento doloso, não havendo previsão de punição em caso de conduta culposa, de modo que o elemento subjetivo dolo já é inerente ao tipo, não podendo o magistrado incrementar a pena sob esse fundamento.
Na segunda fase, deveria ter sido reconhecida a atenuante em razão da idade do autor do fato, tendo em vista que o agente era maior de 70 anos na data da sentença, pois nascido em 07 de junho de 1945 e a sentença foi proferida no ano de 2017.
Ja na terceira fase, deveria ser reconhecida a causa de diminuição de pena da tentativa. Isso porque o crime de estelionato é delito classificado pela doutrina como sendo de natureza material, ou seja, existe um resultado naturalístico previsto no tipo e ele precisa ocorrer para a consumação do crime. Na hipótese apresentada, Breno pretendia pagar suas compras através de cheque de terceiro, falsificando a assinatura do mesmo. Diante disso, pretendia obter vantagem patrimonial em prejuízo alheio. Todavia, quando buscava realizar, mediante fraude, compras no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o gerente do estabelecimento descobriu o ocorrido e acionou a polícia, permitindo a prisão em flagrante de Breno e impedindo a consumação do delito. Assim, necessária a aplicação do Art. 14, inciso II, do Código Penal, com redução da pena aplicada.
Após a dosimetria da pena, deveria o examinando defender a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Isso porque a condenação anterior do agente, em que pese, de fato, configure reincidência, não impede a substituição, uma vez que o Art. 44 do Código Penal apenas veda a medida para o condenado reincidente na prática de crime doloso. Na hipótese, a pena aplicada foi inferior a 04 anos e o agente apenas tinha uma condenação anterior pela prática de crime culposo, logo possível a substituição.
Caso não acolhido o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo que mantida a pena aplicada em primeira instância, caberia o pedido de suspensão condicional da pena, nos termos do Art. 77, § 2º, do Código Penal, tendo em vista que a sanção aplicada foi inferior a 04 anos e o réu é maior de 70 anos, logo aplicável o sursis etário.
Em razão do exposto, deveria o examinando formular o pedido de conhecimento e provimento do recurso, com os seguintes fundamentos:
a) Reconhecimento de nulidade em razão da ausência do réu em audiência e não realização de interrogatório;
b) Afastamento do delito autônomo de falsificação de documento equiparado ao público;
c) Aplicação da pena base no mínimo legal, tendo em vista que o dolo é elemento inerente ao tipo penal;
d) Reconhecimento da atenuante pelo fato de o réu ser maior de 70 anos na data da sentença;
e) Reconhecimento da causa de diminuição de pena da tentativa;
f) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a condenação anterior era por crime culposo.
g) Subsidiariamente, aplicação da suspensão condicional da pena.
O prazo a ser indicado na petição de interposição da apelação era o dia 11 de dezembro de 2017, já que o prazo previsto para a interposição do recurso de apelação é de 05 dias.
No fechamento, deveria o examinando indicar local, data, advogado e OAB.
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ITEM PONTUAÇÃO |
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Petição De Interposição |
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1)Endereçamento: Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre/RS (0,10). |
0,00 / 0,10 |
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2)Fundamento legal: Art. 593, inciso I, do Código de Processo Penal (0,10). |
0,00 / 0,10 |
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Razões Recursais |
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3)Endereçamento: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (0,10). |
0,00 / 0,10 |
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4)Preliminarmente, nulidade dos atos de instrução ou da sentença (0,30) |
0,00 / 0,30 |
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4.1) porque ocorreu cerceamento de defesa OU porque houve violação ao princípio da ampla defesa (0,15), nos termos do Art. 5º, LV, CRFB (0,10). |
0,00 / 0,15 / 0,25 |
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4.2) porque o réu não pode comparecer ao ato justificadamente e não foi realizado interrogatório OU e o réu não estava presente quando da produção das provas (0,15) |
0,00 / 0,15 |
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5)No mérito: Absorção do crime de falsificação de documento pelo de estelionato (0,70), nos termos do Enunciado 17 da Súmula de Jurisprudência do STJ (0,10). |
0,00 / 0,70 / 0,80 |
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6)Deverá ser aplicado o princípio da consunção (0,15), tendo em vista que se trata do crime meio para a prática do crime patrimonial (0,20). |
0,00 / 0,15 / 0,20 / 0,35 |
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7)Redução da pena base ao mínimo legal (0,40), tendo em vista que o elemento subjetivo dolo já é inerente ao tipo (0,15). |
0,00 / 0,15 / 0,40 / 0,55 |
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8)Reconhecimento de atenuante em razão de o agente ser maior de 70 anos na data da sentença (0,35), nos termos do Art. 65, inciso I, do CP (0,10). |
0,00 / 0,35 / 0,45 |
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9)Reconhecimento da tentativa (0,45), tendo em vista que o crime de estelionato é de natureza material e não houve obtenção da vantagem ilícita (0,10). |
0,00 / 0,10 / 0,45 / 0,55 |
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10)Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (0,20), tendo em vista que a condenação anterior foi pela prática de crime culposo (0,15), de acordo com o Art. 44, inciso II, do Código Penal (0,10). |
0,00 / 0,15 / 0,20 / 0,25 / 0,30 / 0,35 / 0,45 |
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11)Subsidiariamente, aplicação da suspensão condicional da pena (0,15), tendo em vista que a pena aplicada foi inferior a 4 anos e o réu era maior de 70 anos OU em razão do sursis etário (0,10), nos termos do Art. 77, §2º, do Código Penal (0,10) |
0,00 / 0,10 / 0,15 / 0,20 / 0,25 / 0,35 |
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Pedidos: |
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12)Conhecimento (0,10) e provimento do recurso (0,20). |
0,00 / 0,10 / 0,20 / 0,30 |
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Prazo: |
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13) 11 de dezembro de 2017 (0,10). |
0,00 / 0,10 |
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Estrutura E Fechamento: |
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14) local, data, advogado e OAB. (0,10). |
0,00 / 0,10 |
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