Provas da OAB - 2ª Fase



Direito Tributário

XXV EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2018.1) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 10/06/2018


Peça Profissional



José da Silva, servidor público da Administração Direta do Estado X, teve sua licença-prêmio convertida em pecúnia, uma vez que não foi possível gozá-la, por necessidade do serviço. Ao receber tal valor em seu contracheque, verificou que havia sido descontado na fonte o Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF). 

 

Inconformado, o servidor propôs ação contra o Estado X perante a 3ª Vara de Fazenda Pública da Capital, juntando todos os documentos comprobatórios do desconto efetuado, a fim de obter a restituição do valor descontado. 

 

O magistrado estadual indeferiu de plano a petição inicial, extinguindo a demanda sem resolução do mérito, por afirmar que o Estado X era parte ilegítima para figurar no polo passivo de processo envolvendo Imposto sobre a Renda, tributo de competência da União. 

 

Como advogado(a) do servidor, redija a peça prático-profissional adequada para tutelar o seu interesse no bojo deste mesmo processo, ciente de que decorreram apenas 10 dias desde a publicação da sentença. (Valor: 5,00)

 

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. 


Padrão de Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O examinado deverá elaborar a peça de apelação, com o objetivo de ver sua pretensão efetivamente julgada no mérito pelo Tribunal, afastando-se a ilegitimidade passiva do Estado X para reconhecer que este último está obrigado a restituir ao servidor o valor indevidamente retido na fonte quanto ao imposto sobre a renda. 

O recurso deve ser interposto perante o juízo de 1º grau (3ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital do Estado X), podendo inclusive ser objeto de juízo de retratação, mas as razões recursais devem ser endereçadas ao Tribunal de Justiça local. É apelante o servidor José da Silva e apelado  o Estado X.

Quanto ao cabimento, deve-se indicar que contra sentença que indefere a petição inicial cabe apelação, nos termos do Art. 331, do Art. 485, § 7º, e do Art. 1.009, todos do CPC, sendo o prazo de apelação de 15 dias, nos termos do Art. 1.003, § 5º, do CPC.

Os fatos devem ser descritos nos termos colocados pelo enunciado.

O examinado deve ser capaz de, preliminarmente, indicar que o Estado X é sim parte legítima para figurar no polo passivo. Embora o imposto sobre a renda seja tributo de competência da União, a parte legítima para figurar no polo passivo deste tipo de demanda de repetição de indébito tributário é o próprio ente federado beneficiário da receita auferida com a retenção na fonte do IR, a saber, o próprio Estado X, por força do Art.  157, inciso I, da CRFB/88  e como fixado na Súmula 447 do STJ.

No mérito, o examinado deve indicar que o pagamento em pecúnia de licença-prêmio que não foi gozada por necessidade do serviço assume caráter indenizatório, não configurando acréscimo patrimonial, mas sim compensação ao gravame a direito adquirido, não estando sujeito à incidência do IR, nos termos da Súmula 136 do STJ. Portanto, a retenção é indevida, devendo ser o Apelado condenado a restituir o valor do tributo indevidamente cobrado. 


Nos pedidos, deve o examinado requerer que seja afastada a ilegitimidade passiva do Estado X, de modo a que o Tribunal possa julgar imediatamente a demanda logo após as contrarrazões do Apelado (pois a causa já está em condições de ser julgada sem maior dilação probatória). Pode-se requerer o julgamento por decisão monocrática do Relator, por afronta ao enunciado de Súmula do STJ, dando-se provimento ao recurso para reconhecer a não incidência do IR sobre o pagamento em pecúnia de licença-prêmio que não foi gozada por necessidade do serviço e para condenar o Apelado a restituir, devidamente atualizado, o valor de tributo indevidamente retido, bem como condená-lo ao pagamento de custas e honorários de sucumbência.

Por fim, o examinado deve respeitar as normas de fechamento da peça.

 

Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”

 

 

Distribuição dos Pontos

ITEM 

PONTUAÇÃO

Endereçamento e Pedido de Retratação:

 

1. Juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital do Estado X (0,10).

0,00/0,10

2. Pedido de retratação ao juízo de primeiro grau (0,20).

0,00/0,20

3. Endereçamento das razões recursais ao Tribunal OU ao Relator da Apelação (0,10).

0,00/0,10

Partes:

 

4. Apelante: José da Silva (0,10); Apelado: Estado X (0,10).

0,00/0,10/0,20

Cabimento: 

 

5. Contra sentença que indefere a petição inicial cabe apelação (0,10), nos termos do Art. 331, do CPC, OU do Art. 485, § 7º, do CPC, OU do Art. 1.009, do CPC (0,10).

0,00/0,10/0,20

Tempestividade:

 

6. Apelação tempestiva, a saber, dentro do prazo de 15 dias (0,10), nos termos do Art. 1.003, § 5º, do CPC (0,10).

0,00/0,10/0,20

Fundamentos da apelação

 

7. O Estado X é parte legítima na ação de restituição, OU O Estado que se beneficia da retenção na fonte do IR figurará no polo passivo da ação de repetição de indébito, OU Embora o IR seja tributo federal, a parte legítima para figurar no polo passivo da repetição de indébito tributário é o próprio ente federado beneficiário da receita auferida com a retenção na fonte, a saber, o próprio Estado X (0,70), por força do Art.  157, inciso I, da CRFB/88, OU Súmula 447 do STJ (0,10).

0,00/0,70/0,80

8. O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do IR (0,50), por ter natureza indenizatória, OU por não configurar acréscimo patrimonial, OU por se tratar de mera compensação a gravame a direito adquirido (0,20), nos termos da Súmula 136, STJ OU Art. 43, CTN (0,10).

0,00/0,50/0,60

/0,70/0,80

Pedidos:

 

9. Dar provimento ao recurso pelo Relator (monocraticamente), uma vez que a decisão recorrida é contrária a Súmula do STJ (0,20), nos termos do Art. 932, inciso V, alínea a, do CPC (0,10).

0,00/0,20/0,30

10. Não acatado o pedido anterior, que o Colegiado reconheça a legitimidade passiva do Estado X (0,20) e, estando o processo em condições de julgamento, decida desde logo o mérito (0,15), nos termos do Art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC (0,10).

0,00/0,20/0,30/ 0,35/0,45

11. No mérito, dar provimento ao recurso (0,15) para reconhecer a não incidência do IR sobre o pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço (0,30).

0,00/0,15/0,30/0,45

12. Condenar o Estado X a restituir o valor do tributo indevidamente cobrado (0,30), nos termos do Art. 165, I, CTN (0,10).

      0,00/0,30/0,40

13. Condenar à restituição com incidência de juros e correção monetária, OU à restituição do valor corrigido (0,20), conforme Art. 167, do CTN, OU Súmula 162, do STJ, OU Súmula 188, do STJ (0,10).

      0,00/0,20/0,30

14. Condenação do apelado ao ressarcimento das custas processuais (0,10) e ao pagamento dos honorários de sucumbência (0,10), conforme o Art. 85, § 3º, do CPC (0,10).

 

0,00/0,10/0,20/0,30

15. Preparo do recurso ou pedido de gratuidade da justiça (0,10).

0,00/0,10

Fechamento:

 

16. Data, local, advogado e OAB... (0,10).

0,00/0,10

 

“Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”

 




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