XXV Exame de Ordem (2018.1) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 2 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Rodrigo, pela primeira vez envolvido com o aparato judicial, foi condenado definitivamente, pela prática do crime de rixa, ao pagamento de pena exclusivamente de multa. Para pensar sobre as consequências de seu ato, vai para local que acredita ser deserto, onde há uma linda lagoa. Ao chegar ao local, após longa caminhada, depara-se com uma criança, sozinha, banhando-se, mas verifica que ela tem dificuldades para deixar a água e, então, começa a se afogar.
Apesar de ter conhecimento sobre a situação da criança, Rodrigo nada faz, pois não sabia nadar, logo acreditando que não era possível prestar assistência sem risco pessoal. Ao mesmo tempo, o local era isolado e não havia autoridades públicas nas proximidades, além de Rodrigo estar sem celular ou outro meio de comunicação para avisar sobre a situação. Cerca de 10 minutos depois, chega ao local Marcus, que, ao ver o corpo da criança na lagoa, entra na água e retira a criança já falecida. Nesse momento, Rodrigo verifica que a lagoa não era profunda e que a água bateria na altura de sua cintura, não havendo risco pessoal para a prestação da assistência.
Após a perícia constatar a profundidade da lagoa, Rodrigo é denunciado pela prática do crime previsto no Art. 135, parágrafo único, do Código Penal. Não houve composição dos danos civis, e o Ministério Público não ofereceu proposta de transação penal, sob o argumento de que havia vedação legal diante da condenação de Rodrigo pela prática do crime de rixa.
Considerando apenas as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Rodrigo, aos itens a seguir.
A) Existe argumento a ser apresentado pela defesa para combater o fundamento utilizado pelo Ministério Público para não oferecer proposta de transação penal? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Qual argumento de direito material poderia ser apresentado em busca da absolvição do denunciado?
Justifique. (Valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
A) Sim, existe argumento. Inicialmente deve ser destacado que o delito imputado a Rodrigo, ainda que considerando a aplicação da pena de maneira triplificada em razão do resultado morte, é de menor potencial ofensivo. Prevê o Art. 76 da Lei 9.099/95 que o Ministério Público poderá oferecer proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, caso não haja composição dos danos e não seja hipótese de arquivamento. Todavia, o próprio Art. 76, em seu parágrafo 2º, traz hipóteses em que a proposta de transação penal não poderá ser realizada. O inciso I do dispositivo mencionado afirma que não caberá a proposta quando o autor da infração já tiver sido condenado, pela prática de crime, por sentença definitiva, à pena privativa de liberdade. Na hipótese apresentada, Rodrigo possuía condenação anterior com trânsito em julgado, mas apenas ao cumprimento de pena de multa e não pena privativa de liberdade. Assim, não há vedação legal, podendo o Ministério Público oferecer proposta de transação penal.
B) Rodrigo deve ser absolvido pois sua omissão ocorreu em erro de tipo. Para configuração do delito de omissão de socorro, previsto no Art. 135 do Código Penal, é preciso que a omissão tenha ocorrido quando era possível ao agente prestar assistência sem risco pessoal. Rodrigo somente não agiu porque acreditava que existia risco para si, já que não sabia nadar e a criança estava se afogando na lagoa. Em que pese a lagoa fosse rasa e não apresentasse risco para Rodrigo, ele não tinha conhecimento de tal situação, logo agiu em erro sobre a elementar “sem risco pessoal”. Havendo erro sobre elementar do tipo, a consequência é o afastamento do dolo, somente podendo o agente ser responsabilizado se o erro for evitável e prevista a modalidade culposa do delito, nos termos do Art. 20 do Código Penal. No caso, o crime do Art. 135 do Código Penal não traz a modalidade culposa, logo o fato é atípico.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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A. Sim. O argumento é que não há vedação legal para oferecimento de transação porque a condenação anterior de Rodrigo foi apenas ao cumprimento de pena de multa e não de pena privativa de liberdade (0,50), nos termos do Art. 76, §2º, inciso I, da Lei 9.099/95 (0,10) |
0,00/0,50/0,60 |
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B. O argumento é de que Rodrigo agiu em erro sobre a elementar do tipo “sem risco pessoal” (0,40), nos termos do Art. 20 do Código Penal (0,10), logo sua conduta é atípica (0,15). |
0,00/0,15/0,25/0,40/ 0,50/0,55/0,65 |
“Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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