XXIV Exame de Ordem (2017.3) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Lucas, 22 anos, foi denunciado e condenado, definitivamente, pela prática de crime de associação para o tráfico, previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06, sendo, em razão das circunstâncias do crime, aplicada a pena de 06 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, entendendo o juiz de conhecimento que o crime não seria hediondo, não tendo sido reconhecida a presença de qualquer agravante ou atenuante.
No mês seguinte, após o início do cumprimento da pena, Lucas vem a sofrer nova condenação definitiva, dessa vez pela prática de crime de ameaça anterior ao de associação, sendo-lhe aplicada exclusivamente a pena de multa, razão pela qual não foi determinada a regressão de regime.
Após cumprir 01 ano da pena aplicada pelo crime de associação, o defensor público que defende os interesses de Lucas apresenta requerimento de progressão de regime, destacando que o apenado não sofreu qualquer sanção disciplinar.
O magistrado em atuação perante a Vara de Execução Penal da Comarca de Belo Horizonte/MG, órgão competente, indefere o pedido de progressão, sob os seguintes fundamentos:
a) o crime de associação para o tráfico, no entender do magistrado, é crime hediondo, tanto que o livramento condicional somente poderá ser deferido após o cumprimento de 2/3 da pena aplicada;
b) o apenado é reincidente, diante da nova condenação pela prática de crime de ameaça;
c) o requisito objetivo para a progressão de regime seria o cumprimento de 3/5 da pena aplicada e, caso ele não fosse reincidente, seria de 2/5, períodos esses ainda não ultrapassados;
d) em relação ao requisito subjetivo, é indispensável a realização de exame criminológico, diante da gravidade dos crimes de associação para o tráfico em geral.
Ao tomar conhecimento, de maneira informal, da decisão do magistrado, a família de Lucas procura você, na condição de advogado(a), para a adoção das medidas cabíveis. Após constituição nos autos, a defesa técnica é intimada da decisão de indeferimento do pedido de progressão de regime em 24 de novembro de 2017, sextafeira, sendo certo que, de segunda a sexta-feira da semana seguinte, todos os dias são úteis em todo o território nacional.
Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Lucas, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes.
A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça processual deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
O examinando deve redigir, na condição de advogado, recurso de Agravo em Execução, com fundamento no Art. 197 da Lei nº 7.210/84 – Lei de Execução Penal (LEP). Isso porque, nos termos do dispositivo mencionado, das decisões proferidas pelo magistrado em sede de Execução Penal, sempre caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo. No caso, claro está que a decisão a ser combatida foi proferida pelo juiz em atuação na Vara de Execuções Penais de Belo Horizonte/MG, de fato em sede de execução, já que o requerimento formulado era de progressão de regime.
Apesar de o Art. 197 da LEP trazer a previsão de que o recurso cabível é o de Agravo, não estabelece a Lei nº 7.210/84 qual seria o procedimento a ser seguido, de modo que a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento de que seria o mesmo do Recurso em Sentido Estrito. Diante disso, primeiramente deveria o examinando apresentar petição de interposição, direcionada ao Juízo da Vara de Execução Penal da Comarca de Belo Horizonte/MG, com formulação de pedido de retratação por parte do juízo a quo, na forma do Art. 589 do CPP, por analogia. Em caso de não acolhimento, deve haver requerimento de encaminhamento do feito para instância superior, com as respectivas razões recursais.
Após, o examinando deveria apresentar Razões do Recurso, direcionadas ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, com a fundamentação necessária para rebater a decisão do magistrado de primeira instância.
Lucas foi condenado pela prática de crime de associação para o tráfico, delito este previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06, a pena de 06 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, destacando o magistrado do conhecimento que o delito não teria natureza hedionda. Após cumprimento de 1/6 da pena, não havendo notícia de não atendimento aos requisitos subjetivos, já que não sofreu qualquer sanção disciplinar, faria jus o apenado à progressão para o regime aberto.
O advogado de Lucas deveria combater todos os fundamentos apresentados pelo magistrado para indeferir o requerimento de progressão de regime.
A priori deveria ser destacado que o delito praticado por Lucas não tem natureza de crime hediondo. Em que pese a Constituição e a Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) tenham equiparado o crime de tráfico, tortura e terrorismo aos crimes hediondos, o mesmo não o fez em relação ao delito de associação para o tráfico. Da mesma forma, o rol de delitos de natureza hedionda trazido pelo Art. 1º da Lei 8.072/90 não menciona o crime de associação para o tráfico. Exatamente em razão disso a jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores, não considera o delito previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06 como de natureza hedionda ou equiparado. Ademais, o próprio juízo de conhecimento havia decidido que o delito não teria natureza hedionda.
Conforme vem sendo destacado pela jurisprudência, o simples fato de o Art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06 exigir para a concessão do livramento condicional o cumprimento de mais de 2/3 da pena não tem o condão de transformar o crime de associação para o tráfico em hediondo, de modo que o livramento exige o cumprimento de 2/3 da pena, enquanto que para progressão de regime basta o cumprimento de 1/6 da pena aplicada.
Além disso, não há que se falar em reincidência na hipótese, tendo em vista que a condenação pela prática do crime de ameaça ocorreu após o trânsito em julgado da decisão que condenou Lucas pela prática do crime de associação para o tráfico. De acordo com o Art. 63 do Código Penal, configura-se a reincidência quando o agente vem a ser condenado pela prática de crime cometido após condenação anterior, com trânsito em julgado, pela prática de delito pretérito. Assim, não há que se falar em reincidência na hipótese.
Exatamente em razão da natureza não hedionda do crime e da ausência de reincidência, o requisito objetivo para Lucas fazer jus à progressão de regime é o cumprimento de 1/6 da pena, período esse já atendido pelo apenado, que cumpriu em regime semiaberto mais de 01 ano de uma sanção penal de 06 anos.
Por fim, deveria o examinando rebater o argumento do magistrado em relação ao requisito subjetivo, que, segundo a decisão questionada, exigiria a realização de exame criminológico. Desde a Lei nº 10.792/03 que não mais existe obrigatoriedade da realização de exame criminológico para obtenção de progressão de regime, bastando o atestado de bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Certo é que não existe vedação à requisição de realização de exame criminológico para análise de eventual progressão de regime ou livramento condicional. Todavia, a justificativa para tal requerimento deverá ser embasada em fundamentos sólidos de acordo com o caso concreto, não bastando a mera alegação da gravidade em abstrato do delito. Assim, a fundamentação utilizada pelo magistrado a quo não foi idônea, nos termos do Enunciado 439 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Enunciado 26 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Na conclusão, deveria o examinando apresentar pedido de conhecimento e provimento do recurso, com requerimento de progressão de regime.
Em relação ao prazo, absolutamente pacificado o entendimento de que seria de 05 dias, na forma do Enunciado 700 da Súmula de Jurisprudência do STF. Considerando que a intimação ocorreu em 24 de novembro de 2017, sexta-feira, o prazo somente teve início em 27 de novembro de 2017, findando em 01 de dezembro de 2017.
O examinando deveria, ainda, concluir sua peça com local, data, advogado e número de OAB.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO |
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1)Endereçamento: Juízo da Vara de Execuções Penais de Belo Horizonte/MG (0,10) |
0,00/0,10 |
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2)Fundamento legal: Art. 197 da Lei nº 7.210/84 (0,10) |
0,00/0,10 |
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3)Pedido de retratação pelo juízo a quo (0,30) |
0,00/0,30 |
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RAZÕES DE RECURSO |
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4)Endereçamento: Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (0,10) |
0,00/0,10 |
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5)Possibilidade de concessão de progressão do regime, tendo em vista que a decisão do magistrado foi equivocada (0,30) |
0,00/0,30 |
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6)O crime de associação para o tráfico não pode ser considerado crime hediondo ou equiparado (0,60). |
0,00/0,60 |
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7)O afastamento da hediondez decorre da não previsão do crime de associação no rol trazido pela Lei nº 8.072/90 OU o crime não é hediondo por não se confundir com crime de tráfico, sendo proibida analogia in malam partem OU em razão de o próprio magistrado do conhecimento ter afastado a hediondez do delito (0,35) |
0,00/0,35 |
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8)Afastamento do argumento de existência de reincidência (0,60) |
0,00/0,60 |
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9)O apenado não é tecnicamente reincidente, tendo em vista que a condenação pelo crime de ameaça foi posterior à condenação pela prática do crime de associação OU tendo em vista que a agravante não foi reconhecida na sentença que transitou em julgado (0,25), em desacordo como Art. 63 do Código Penal (0,10) |
0,00/0,25/0,35 |
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10)O requisito objetivo para obtenção da progressão de regime é o cumprimento de 1/6 da pena, período esse atendido por Lucas (0,60) |
0,00/0,60 |
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11)Não existe obrigatoriedade na realização de exame criminológico (0,60). |
0,00/0,60 |
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12)A fundamentação apresentada pelo magistrado para exigência do exame criminológico é insuficiente para a realização do mesmo OU a fundamentação apresentada pelo magistrado considerou a natureza em abstrato do delito e não em concreto (0,30), violando os termos da Súmula 439 do STJ OU Súmula Vinculante 26 do STF (0,10) |
0,00/0,30/0,40 |
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13)Pedidos: Conhecimento (0,10) e provimento do recurso OU concessão da progressão de regime (0,30) |
0,00/0,10/0,30/0,40 |
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14)Prazo: 01 de dezembro de 2017 (0,10) |
0,00/0,10 |
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15)Fechamento: data, local, assinatura, OAB (0,10) |
0,00/0,10 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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