Provas da OAB - 2ª Fase



Direito Tributário

XXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2017.3) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 21/01/2018


Peça Profissional



A indústria Alfa vende bebidas para o supermercado Beta, que, por sua vez, revende-as a consumidores finais, sendo certo que todas as operações ocorrem dentro dos limites do estado ABC, em cuja capital estão domiciliadas as duas sociedades empresárias. No estado ABC tem vigência a Lei Ordinária nº 123, que prevê a indústria como substituta tributária do ICMS incidente nas operações subsequentes. 

Em abril de 2017, o estado ABC exigiu de Alfa todo o tributo incidente sobre a cadeia produtiva descrita. Assim, Alfa pagou o ICMS incidente na operação própria (a venda que fez ao supermercado Beta) e também na operação subsequente – isto é, o ICMS que incidiria na operação entre o supermercado Beta e os consumidores finais. Dessa forma, para a verificação do valor a ser pago, o ICMS foi calculado sobre o valor presumido de venda da mercadoria ao consumidor final. Ocorre que, para surpresa da indústria Alfa, o supermercado Beta, que sempre vendeu as bebidas produzidas por Alfa pelo valor de R$ 16,00 (dezesseis reais), resolveu, diante da crise econômica, comercializar as bebidas por R$ 14,00 (catorze reais).

Com isso, a indústria Alfa entendeu que a base de cálculo do imposto foi inferior àquela que havia sido presumida, razão pela qual, na prática, pagou, como contribuinte substituto, um valor de ICMS maior do que aquele que seria realmente devido.

Diante disso, e em razão de a indústria Alfa e o supermercado Beta serem clientes do mesmo escritório X, as duas sociedades empresárias lhe expuseram os fatos narrados acima. 

 

Na qualidade de advogado(a) do escritório X, redija a medida judicial adequada para condenar o Estado ABC a restituir, em espécie, o valor do tributo pago a mais.  (Valor: 5,00)

 

 

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.


Padrão de Resposta FGV

Para ver o Padrão de Resposta usado pela FGV para correção, role a tela mais um pouco...


Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O examinando deverá elaborar a petição inicial de uma Repetição de Indébito, uma vez que se pretende a restituição do ICMS pago a maior. 

 A ação meramente declaratória não satisfaz o interesse do cliente, visto que o objetivo não é evitar o lançamento do crédito tributário e sim restituir o que foi pago a mais. Tampouco é cabível a ação anulatória, visto que não há lançamento a ser anulado. Também não é possível cogitar de Mandado de Segurança, que é inviável para obter restituição em espécie. 

A ação de repetição de indébito deverá ser endereçada à Vara Cível (ou Vara de Fazenda Pública) da comarca da capital do estado ABC.

O autor da ação é o supermercado Beta e o réu é o estado ABC. A legitimidade de Beta, como contribuinte substituído, está prevista no Art. 10 da Lei Complementar nº 87/1996. 

O examinando deve argumentar que a base de cálculo do ICMS é o valor estimado de comercialização da mercadoria ao consumidor final, conforme critérios definidos pelo Art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996. Deve demonstrar conhecer o comando constitucional segundo o qual o contribuinte terá direito à restituição do valor já pago caso o fato gerador presumido não se concretize (Art. 150, § 7º, parte final, da CRFB/88). Deve, por fim, ponderar que a restituição é cabível se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, conforme entendimento pacificado pelo STF. 

Por fim, deve requerer a procedência do pedido para que sejam restituídos os valores pagos a mais.


DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

ITEM 

PONTUAÇÃO

01) Endereçamento: 

Juízo da causa: Vara Cível (ou Vara de Fazenda Pública) da Comarca da Capital do Estado ABC(0,10).

0,00/0,10

02) Partes: 

Parte Autora: Supermercado Beta (0,10) e 

Parte Ré: Estado ABC (0,10)

Obs.: não será pontuada a menção conjunta ao Supermercado Beta e à Indústria Alfa no polo ativo.

0,00/0,10/0,20

03) Tempestividade:

Tempestividade da ação de repetição de indébito (0,10), conforme art. 168, I do CTN (0,10).

0,00/0,10/0,20

04) Legitimidade ativa: 

O autor da ação/legitimado ativo é o supermercado Beta, que é o contribuinte substituído OU contribuinte de fato OU contribuinte que suportou o ônus financeiro do tributo na operação que causou o recolhimento a maior de ICMS (0,30),conforme Art. 10 da LC nº 87/1996 (0,10). 

0,00/0,30/0,40

Fundamentos: 

 

05) Demonstração do cabimento da ação de repetição do indébito (0,20), conforme o Art. 165, inciso I, do CTN (0,10).

0,00/0,20/0,30

06) No caso presente, a base de cálculo do ICMS é o valor estimado de comercialização E/OU venda da mercadoria ao consumidor final (0,40), conforme definido no Art. 8º da LC nº 87/1996 (0,10). 

0,00/0,40/0,50

07) No caso em exame, o valor estimado OU presumido não se verificou, pois a venda efetivamente praticada pelo supermercado se deu por valor inferior (0,40).

0,00/0,40

08) Trata-se de tributo indireto (0,50), cuja restituição se regula pelo artigo 166 do CTN OU Súmula 546 do STF (0,10).  

0,00/0,50/0,60

 

09) Como o fato gerador presumido não se concretizou, o autor terá direito à restituição do valor pago a maiorOUÉ devidaa restituição da diferença do ICMS-ST pago a maior se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (0,60), conforme o Art. 150, §7º da CRFB/88 OU Art. 10 da LC nº 87/1996OUconfirmado por entendimento reiterado do STF (0,10).

0,00/0,60/0,70

 

Pedidos:

 

10) Procedência do pedido, com condenação do estado ABC à restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS (0,30), atualizados/corrigidos OU com a incidência de juros e correção monetária OU acrescidos dos encargos legais (0,20), de acordo com o Art. 167 do CTNOU Súmula 162 do STJ OU Súmula 188 do STJ (0,10).

0,00/0,30/0,40/ 0,50/0,60

11) Condenação do réu ao ressarcimento das custas processuais (0,10) e ao pagamento dos honorários advocatícios (0,10),nos termos do Art. 85,§ 3º, do CPC/15 (0,10).

0,00/0,10/0,20/ 0,30

12) Indicação do endereço em que receberá as intimações (0,10).

0,00/0,10

13) Comprovação do recolhimento a maior OU Juntada das guias de recolhimento dos tributos pagos indevidamente (0,20).

0,00/0,20

14) Opção pela realização ou não de audiência de conciliação/mediação (0,10), segundo o Art. 319, inciso VII, do CPC/15 (0,10), OU indicação do não cabimento de conciliação/mediação (0,10), nos termos do Art. 334 § 4º, inciso II do CPC/15 (0,10).

0,00/0,10/0,20

15) Indicação do valor da causa (0,10).

0,00/0,10

16) Fechamento: 

data, local, advogado, OAB...) (0,10).

0,00/0,10

 

Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”




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