Provas da OAB - 2ª Fase



Direito Tributário

IV Exame de Ordem Unificado (2011.1)
FGV - Prova aplicada em 21/08/2011


Situação-Problema

Questão 2



O Laboratório de Análises Clínicas Almeida Silva Ltda., cuja sociedade é constituída por 3 (três) sócios, um médico, um farmacêutico e uma empresária, explora, no ramo da medicina, serviços de análises clínicas, em caráter empresarial, mantendo, para tanto, várias filiais em funcionamento em diversas municipalidades de determinada região do país. Ocorre que, a partir de março/2011, a referida empresa, na qualidade de contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, deixou de recolher o respectivo tributo, dando origem a diversas autuações fiscais, que geraram defesas administrativas no sentido de que o ISS deveria ser calculado e recolhido como tributo fixo, ou seja, com base em um valor fixo previsto na legislação municipal pertinente a ser calculado em relação a cada sócio, não devendo ser considerado, para fins de apuração do imposto, o valor do serviço praticado pela empresa com incidência da alíquota correspondente à sua atividade. 

Esclareça se o laboratório tem ou não direito a realizar o recolhimento na forma pretendida. Justifique, com base na legislação tributária pertinente. (Valor: 1,25) 

(Foram disponibilizadas 30 linhas para resposta)


Padrão de Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

Dispõe o art. 7º da LC 116/2003 que a base de cálculo do imposto corresponde ao preço do serviço.

Caso excepcional, contudo, é a regra do art. 9º do Decreto-lei 406/1968, de vigência mantida pela LC 116/2003, que trata dos serviços prestados autonomamente pelo contribuinte ou sob a forma de agrupamento profissional, consoante §§ 1º e 3º do dispositivo citado, sendo exemplo as sociedades uniprofissionais formadas por médicos, contadores, advogados, dentistas, etc. Nesses casos excepcionais, o tributo é fixo, exigido e calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade.

Ademais, a plena vigência dos §§ 1º e 3º do art. 9º Do Decreto-Lei 406/68 foi declarada pelo STF na súmula 663.

Todavia, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para que o ISS seja calculado e recolhido como tributo fixo deverá a sociedade caracterizar-se como sociedade uniprofissional, sem caráter empresarial, o que por certo não se compatibiliza com a sociedade limitada. Ademais, se a sociedade dispõe de caráter empresarial não haveria incidência do art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei 406/68.

Dessa forma, não há direito da empresa em recolher o ISS na forma pretendida. O imposto deverá ter como base de cálculo o preço do serviço cobrado, de acordo com o art. 7º. da LC 116/2003, com incidência da alíquota prevista na legislação municipal local relativa ao serviço em questão.

Item Pontuação
Aplicação do art. 7º da LC 116/2003 0 / 0,5
Inaplicabilidade dos §§ 1º e 3º do art. 9º Do Decreto-Lei 406/68 0 / 0,5
Caráter empresarial da atividade desenvolvida 0 / 0,25



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