Direito Penal

XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2016.2) (Reaplicação Porto Velho/RO)
FGV - Prova aplicada em 09/10/2016

Lívia, primária e de bons antecedentes, foi presa em flagrante enquanto transportava 100g de cocaína a  pedido do namorado, conhecido traficante da comunidade em que residiam. 

Apesar de nunca ter participado de qualquer atividade do tráfico em momento anterior, Lívia atendeu ao  pedido do namorado com medo de ele terminar o relacionamento em caso de negativa. Já na viatura da Polícia Mi litar, os policiais passaram a filmar Lívia e conversar sobre o ocorrido quando de sua prisão, tendo ela confirmado os fatos acima descritos sem que soubesse estar sendo filmada.

Lívia, então, foi denunciada como incursa nas sanções penais do Art. 33 da Lei nº 11.343/06. Durante a  instrução, o Ministério Público juntou aos autos o vídeo feito no interior da viatura e dispensou a oitiva dos policiais responsáveis pela prisão, que eram as únicas testemunhas de acusação, tendo em vista que eles foram transferidos para um batalhão de outra comarca. Em seu interrogatório, Lívia permaneceu em silêncio. Insatisfeitos com a defesa técnica que atuava até o momento, a família da acusada, no momento das alegações finais, o(a) contrata na condição de advogado(a).

Considerando apenas os fatos narrados, responda, justificadamente, aos itens a seguir.

A)   É possível a condenação de Lívia apenas com base no vídeo acostado aos autos? (Valor: 0,60)  

B)   Em caso de condenação de Lívia como incursa nas sanções do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos?(Valor: 0,65)  

Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

A)                 Não é possível a condenação de Lívia na hipótese narrada. Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante não foram ouvidos em juízo, logo não foram produzidas provas testemunhais pela acusação sob o crivo do contraditório, sendo certo que o Art. 155 do Código de Processo Penal impede que uma condenação seja baseada exclusivamente em elementos informativos produzidos durante o inquérito. Por sua vez, o vídeo, acostado aos autos, deve ser considerado prova ilícita, pois realizado em um interrogatório sem assegurar as garantias constitucionais, quais sejam, a de o preso permanecer em silêncio e estar acompanhado por um advogado. Há quem defenda que a gravação por um dos interlocutores, por si só, não constitui prova ilícita. Ocorre que, no caso concreto, a particularidade é que foi feito um interrogatório sem as garantias constitucionais, o que a jurisprudência tem chamado de “interrogatório sub-reptício”. 

B)                 Sim, é possível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada pela restritiva de direito. A redação do Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, veda expressamente esta substituição. Ocorre que, em sede de controle difuso de constitucionalidade, o STF considerou tal vedação em abstrato inconstitucional, por violar o princípio da individualização da pena. Em razão disso, o Senado, através da Resolução 05 de 2012, suspendeu a eficácia desta parte do dispositivo. Nada impede, assim, que, avaliando as particularidades do caso concreto, ocorra a substituição. Lívia é primária e de bons antecedentes, não tendo praticado crime com violência ou grave ameaça à pessoa, logo a substituição é adequada.

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