OAB 2ª Fase - Direito Penal - XX Exame de Ordem (2016.2)

Direito Penal

XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2016.2)
FGV - Prova aplicada em 18/09/2016

Peça Profissional

Astolfo, nascido em 15 de março de 1940, sem qualquer envolvimento pretérito com o aparato judicial, no dia 22 de março de 2014, estava em sua casa, um barraco na comunidade conhecida como Favela da Zebra, localizada em Goiânia/GO, quando foi visitado pelo chefe do tráfico da comunidade, conhecido pelo vulgo de Russo. Russo, que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse 50 g de cocaína para outro traficante, que o aguardaria em um Posto de Gasolina, sob pena de Astolfo ser expulso de sua residência e não mais poder morar na Favela da Zebra. Astolfo, então, se viu obrigado a aceitar a determinação, mas quando estava em seu automóvel, na direção do Posto de Gasolina, foi abordado por policiais militares, sendo a droga encontrada e apreendida. Astolfo foi denunciado perante o juízo competente pela prática do crime previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Em que pese tenha sido preso em flagrante, foi concedida liberdade provisória ao agente, respondendo ele ao processo em liberdade.

Durante a audiência de instrução e julgamento, após serem observadas todas as formalidades legais, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu confirmaram os fatos narrados na denúncia, além de destacarem que, de fato, o acusado apresentou a versão de que transportava as drogas por exigência de Russo. Asseguraram que não conheciam o acusado antes da data dos fatos. Astolfo, em seu interrogatório, realizado como último ato da instrução por requerimento expresso da defesa do réu, também confirmou que fazia o transporte da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe do tráfico local a adotar tal conduta, ainda destacando que residia há mais de 50 anos na comunidade da Favela da Zebra e que, se fosse de lá expulso, não teria outro lugar para morar, pois sequer possuía familiares e amigos fora do local. Disse que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de documento particular.

Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu, apenas mencionando aquele inquérito, e do laudo de exame de material, confirmando que, de fato, a substância encontrada no veículo do denunciado era “cloridrato de cocaína”, os autos foram encaminhados para o Ministério Público, que pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia.

Em seguida, você, advogado (a) de Astolfo, foi intimado (a) em 06 de março de 2015, uma sexta-feira.

Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)

Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositivos legais cabíveis. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O candidato deveria redigir Alegações Finais por memoriais, com fundamento no Art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, sendo a peça endereçada a uma das Varas Criminais da Comarca de Goiânia/GO.

No mérito, deveria o candidato pleitear, em um momento inicial, a absolvição do acusado por inexigibilidade de conduta diversa. Para que determinada conduta seja considerada crime, deve ela ser típica, ilícita e culpável. Um dos elementos da culpabilidade é a exigibilidade de conduta diversa, sendo, portanto, a inexigibilidade de conduta diversa uma causa de exclusão da culpabilidade.

Deveria o examinando alegar que Russo, estando armado, ao exigir o transporte das substâncias entorpecentes por parte de Astolfo, um senhor de 74 anos de idade, sob pena de expulsá-lo de sua casa e da comunidade da Favela da Zebra, sem ele ter outro local para residir, praticou uma coação moral irresistível. Diante das circunstâncias e das particularidades do caso concreto, em especial considerando a idade de Astolfo e o fato de não ter familiares para lhe dar abrigo, não seria possível exigir outra conduta do acusado. Conforme previsão do Art. 22 do Código Penal, no caso de coação irresistível, somente deve responder pela infração o autor da coação. Assim, na forma do Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, deveria o réu ser absolvido.

Caso se entenda que o fato foi típico, ilícito e culpável e que a coação foi resistível, o examinando, com base no princípio da eventualidade, deveria passar a enfrentar eventual sanção penal a ser aplicada.

Inicialmente deveria solicitar a aplicação da pena base em seu mínimo legal, pois, na forma do enunciado 444 da Súmula de jurisprudência do STJ, a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não são suficientes para fundamentar circunstâncias judiciais do Art. 59 do Código Penal como desfavoráveis.

Na fixação da pena intermediária, deveria o examinando requerer o reconhecimento da atenuante do Art. 65, inciso I, do Código Penal, já que o réu era maior de 70 anos na data da sentença, e a atenuante da confissão, prevista no Art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, cabendo destacar que a chamada confissão qualificada, ou seja, quando, apesar de confessar o fato, o acusado alega a existência de causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, vem sendo reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça como suficiente para justificar o seu reconhecimento como atenuante. Deveria, ainda, ser alegada a atenuante da coação resistível, já que o crime somente foi praticado por exigência de Russo (Art. 65, inciso III, c, do CP).

Considerando que o acusado é primário, de bons antecedentes, e que não consta em seu desfavor qualquer indício de envolvimento com organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas, cabível a aplicação do redutor de pena previsto no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343. As circunstâncias da infração tornam até mesmo possível a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo.

Em sendo reconhecida a existência do tráfico privilegiado do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cabível o requerimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não mais subsiste a vedação trazida pelo dispositivo. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dessa vedação em abstrato, além da Resolução nº 05 do Senado, publicada em 15/02/2012, suspendendo a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito” do parágrafo acima citado.

Da mesma forma, o STF também reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da aplicação do regime inicial fechado para os crimes hediondos ou equiparados trazida pelo Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8072 por violação do princípio da individualização da pena, de modo que nada impede a fixação do regime inicial aberto de cumprimento da reprimenda penal.

Diante do exposto, deveriam ser formulados os seguintes pedidos:

a) absolvição do crime de tráfico, na forma do Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal;

b) subsidiariamente, aplicação da pena base no mínimo legal;

c) reconhecimento das atenuantes do Art. 65, incisos I e III, alíneas “c” e “d”, do Código Penal;

d) aplicação da causa de diminuição do Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343;

e) aplicação do regime inicial aberto de cumprimento da pena;

f) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A peça deveria ser assinada, além de constar como data 13 de março de 2015, pois o prazo só se iniciou na segunda-feira seguinte à intimação.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

ITEM		PONTUAÇÃO
1)	Endereçamento: Vara Criminal da Comarca de Goiânia/GO (0,10).	0,00/0,10
2)	Fundamento legal: Art. 403, §3º, do CPP OU Art. 404, parágrafo
	único, do CPP OU Art. 57 da Lei 11.343/06 c/c 403, §3º do CPP c/c 394, §5º do CPP (0,10).	0,00/0,10
3)	No mérito: Absolvição do crime imputado de tráfico de drogas
	(0,40), com fundamento na existência de coação moral irresistível (0,90), prevista no Art. 22 do Código Penal (0,10)	0,00/0,40/0,50/0,90/1,00/1,30/1,40
3.1) Ausência de culpabilidade em razão da inexigibilidade de
conduta diversa (0,40)		0,00/0,40
4)Subsidiariamente, em caso de condenação: fixação da pena base
no mínimo legal, pois a existência de inquérito policial não pode configurar circunstância judicial desfavorável (0,25), em atenção		0,00/0,10/0,25/0,35

ao Princípio da presunção de inocência (0,10).
5)Reconhecimento de atenuante pelo fato de o réu ser maior de 70
anos na data da sentença (0,15), nos termos do Art. 65, inciso I, do CP (0,10)	0,00/0,15/0,25
6)Reconhecimento da atenuante da confissão (0,15), nos termos do
Art. 65, inciso III, alínea d, do CP (0,10)	0,00/0,15/0,25
7)Reconhecimento da atenuante da coação resistível (0,15), na
forma do Art. 65, inciso III, alínea c, do CP (0,10).	0,00/0,15/0,25
8)Aplicação da causa de diminuição do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343 OU reconhecimento do tráfico privilegiado (0,30), pois o
réu era primário, de bons antecedentes, não se dedicando a atividade criminosa nem integrando organização criminosa (0,10)	0,00/0,10/0,30/0,40
9)Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (0,20), pois o STF reconheceu a inconstitucionalidade da
vedação trazida pelo Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 OU porque a Resolução 05 do Senado Federal suspendeu a eficácia dessa vedação (0,15).	0,00/0,15/0,20/0,35
10)Aplicação do regime inicial aberto para cumprimento de pena (0,15), pois a fixação do regime inicial fechado obrigatório para
crimes hediondos e equiparados trazida pelo Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8072 foi considerada inconstitucional pelo STF por violação do princípio da individualização da pena (0,10).	0,00/0,10/0,15/0,25
11)Pedidos: Absolvição (0,10), na forma do Art. 386, inciso VI, do CPP (0,10)	0,00/0,10/0,20
11.1) Subsidiariamente, aplicação da pena base no mínimo (0,10)	0,00/0,10
11.2) Reconhecimento das atenuantes do Art. 65, incisos I e III, alíneas “c”
e “d” do CP (0,10);	0,00/0,10
11.3) Aplicação da causa de diminuição do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343
(0,10); substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (0,10); aplicação de regime inicial aberto (0,10).	0,00/0,10/0,20/0,30
12)Prazo: 13 de março de 2015 (0,10).	0,00/0,10
13)Estrutura – Local, data, assinatura, OAB (0,10).	0,00/0,10