Provas da OAB - 2ª Fase



Direito Tributário

XIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2016.1)
FGV - Prova aplicada em 29/05/2016


Peça Profissional



 

Zeta é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos. Para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo.

Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens, mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais de Zeta, o fisco do Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS nesse remanejamento. Diante da falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela sociedade empresária.

Considere que, entre a primeira retenção e a sua constituição como advogado, passaram-se menos de dois meses. Considere, ainda, que todas as provas necessárias já estão disponíveis e que o efetivo pagamento do tributo, ou o depósito integral deste, obstaria a continuidade das operações da empresa que, ademais, não quer se expor ao risco de eventual condenação em honorários, no caso de insucesso na medida judicial a ser proposta.

Com receio de sofrer outras cobranças do ICMS e novas retenções, e também pretendendo a rápida liberação das mercadorias já apreendidas, uma vez que elas são essenciais para a continuidade de suas atividades, a sociedade empresária Zeta o procura para, na qualidade de advogado, elaborar a petição cabível, ciente de que, entre a retenção e a constituição do advogado, há período inferior a 120 (cento e vinte) dias, e que, para a demonstração dos fatos, há a necessidade, apenas, de prova documental que lhe foi entregue. (Valor: 5,00 pontos)

Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas.

A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.


Padrão de Resposta FGV

Para ver o Padrão de Resposta usado pela FGV para correção, role a tela mais um pouco...


Padrão de Resposta / Espelho de Correção

 

O examinando deverá elaborar a petição inicial de um Mandado de Segurança, diante da existência de prova pré-constituída e ausência do decurso do prazo de 120 dias desde a primeira apreensão das mercadorias. Não seriam cabíveis ações como a declaratória ou a anulatória, diante da informação de que a pessoa jurídica não quer se expor ao risco de condenação em honorários de sucumbência.

No mérito, o examinando deverá alegar que, nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não incide o ICMS, conforme Súmula nº 166 do STJ.

Deverá o examinando argumentar, ainda, que não é possível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos, conforme Súmula nº 323 do STF.

Deverá ser exposta a presença do fumus boni iuris (plausibilidade do direito alegado pela parte) e do periculum in mora (risco de demora na concessão do provimento jurisdicional pleiteado), de modo a justificar o pedido de concessão de medida liminar.

Por fim, deve ser requerida a concessão da segurança, com os pedidos de confirmação da liminar/ordem de liberação da mercadoria em definitivo, declaração de que não há incidência de ICMS no caso e a determinação de abstenção de novas retenções e cobranças futuras.


DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

ITEM 

PONTUAÇÃO

Endereçamento da Ação à Vara do Estado de São Paulo (0,10)

0,00 / 0,10

Qualificação do Impetrante (Zeta) (0,10) 

0,00 / 0,10 

Qualificação do Impetrado:  Inspetor-Chefe, Superintendente de Fiscalização ou ainda a

 

demonstração, pelo examinando, de que a Autoridade indicada como coatora seja dirigente, auditor ou responsável pelo órgão de fiscalização ou similar (0,10)

0,00 / 0,10

Demonstração do Cabimento do Mandado de Segurança (0,50), nos termos do art. 1º da Lei 12.016/09 OU art. 5º, inciso LXIX da CF/88 (0,10).

0,00 /0,50 / 0,60

Fundamento 1: Não há fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias entre

 

estabelecimentos de mesma titularidade (0,70), conforme a Súmula nº 166/STJ OU art. 155, inciso II da CF/88 OU art. 2º da LC 87/96 (0,10)

0,00 /0,70 / 0,80

Fundamento 2: Não é possível apreender mercadorias para forçar o contribuinte a pagar o tributo (0,70), conforme a Súmula nº 323/STF OU art. 5º, inciso LIV da CF/88 (0,10)

0,00 /0,70 / 0,80

Requisitos da Liminar 

 

Demonstrar a existência fumus boni juris (fundamento relevante de direito para concessão de liminar) (0,20) 

0,00 / 0,20 

Demonstrar a existência do periculum in mora (0,20) 

0,00 / 0,20

Pedido Liminar – Pedir o deferimento da liminar para que o Fisco

 

(a)para que o Fisco restitua as mercadorias já apreendidas (0,30)

0,00 / 0,30

(b)se abstenha de exigir o ICMS no caso (0,30), nos termos do disposto no art. 151, inciso

IV do CTN (0,10) 

0,00 / 0,30 / 0,40

(c)se abstenha de voltar a reter mercadorias para forçar o pagamento do imposto (0,30)

0,00 / 0,30 

Procedência do pedido para a concessão da segurança (0,20), com a:

(a) confirmação da liminar, com a consequente liberação definitiva das mercadorias (0,10);

0,00 / 0,10 /0,20 /

0,30

(b) declaração de que não há incidência de ICMS no caso (0,10);

0,00 / 0,10

(c) ordem de abstenção de novas retenções e cobranças futuras (0,10).

0,00 / 0,10

Notificação da Autoridade Coatora para prestar informações (0,10)

0,00 / 0,10

Cientificação (ou citação) do Estado de São Paulo (0,10)

0,00 / 0,10

Intimação do Ministério Público (0,10)

0,00 / 0,10

Condenação do Estado de São Paulo nas custas processuais (0,10)

0,00 / 0,10

 

Valor da causa (0,10)

0,00 / 0,10

Fechamento da peça: Local, data, Advogado, OAB (0,10)

0,00 / 0,10

 

 




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