OAB 2ª Fase - Direito Empresarial - XVIII Exame de Ordem (2015.3)

Direito Empresarial

XVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2015.3)
FGV - Prova aplicada em 17/01/2016

Peça Profissional

Álvares Indústria e Comércio S/A propôs ação de con

hecimento sob o rito ordinário em face de Borba Ind

ústria e

Comércio de Móveis S/A. A ação, que tramitou na 1ª

Vara da Comarca de Itacoatiara, Estado do Amazonas, teve por objeto:

a) a busca e apreensão de produtos nos quais foi utilizada indevidamente a marca “Perseu” de propriedade da autora;

b) a abstenção dos atos de concorrência desleal de comercialização pela Ré de qualquer produto com a utilização da marca, sob pena de multa (pedido cominatório);

c) abstenção de fazer qualquer uso da expressão “Persépolis”, sob qualquer modo ou meio gráfico, sozinha ou associada a qualquer outra expressão que se assemelhe com a marca “Perseu”;

d) condenação ao pagamento de danos materiais e morais derivados da comercialização indevida de produtos objeto de contrafação.

O juízo de primeira instância julgou procedente em parte o pedido, reconhecendo que as expressões “Perseu” e “Persépolis” apresentam semelhanças capazes de causar imediata confusão ao consumidor, não podendo ambas coexistir licitamente no mesmo segmento de mercado e que a Ré utilizou indevidamente a marca da autora.

A sentença determinou (i) que a Ré se abstenha de fazer qualquer uso da marca “Perseu” e da expressão “Persépolis”, sob qualquer modo ou meio gráfico, sozinha ou associada a qualquer outra expressão que se assemelhe com a marca “Perseu” de propriedade do autor, sob pena de multa diária fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), (ii) a busca e apreensão de produtos em que foram utilizadas, indevidamente, a marca “Perseu” e a expressão “Persépolis”.

Os pedidos de condenação em danos morais e materiais foram julgados improcedentes sob os seguintes fundamentos:

Quanto aos danos materiais: “Não tendo o Autor do pedido indenizatório pela contrafação da marca demonstrado na instrução probatória que deixou de vender seus produtos em razão da contrafação, não se caracteriza dano efetivo e direto indenizável. Tratando-se de fato constitutivo do direito, o prejuízo não se presume. Portanto, descabe dano material em caso de não comercialização dos produtos com a marca falsificada.”

Quanto aos danos morais: “No caso vertente, em que pese a contrafação, não se produziu qualquer prova tendente a demonstrar que o nome da Autora foi prejudicado em razão da semelhança das expressões ‘Perseu’ e ‘Persépolis’ nos produtos da Ré. Ademais, os direitos da personalidade são inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.”

Intimadas as partes da prolação da decisão, Benjamin Figueiredo, administrador e acionista controlador da sociedade autora, insatisfeito com a procedência parcial dos pedidos, pretende que a decisão seja reformada na instância superior.

Elabore a peça adequada para a defesa dos interesses da cliente. (Valor: 5,00)

Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas.

A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Resposta FGV

Para ver a resposta da FGV, role a tela mais um pouco...

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A questão relaciona-se com as marcas e a concorrência desleal, constantes do programa de Direito Empresarial.

De conformidade com a decisão de encerramento do processo com resolução de mérito proferida pelo juiz monocrático (Art. 269, I, do CPC), verifica-se que o recurso cabível é o de Apelação, com fundamento no Art. 513 do CPC, para impugnar a sentença na parte que foi desfavorável ao pedido do autor (Art. 505 do CPC).

De acordo com o Art. 514 e seguintes do CPC, o examinando deverá incluir na redação da peça:

a) petição de interposição dirigida ao juiz da causa (juiz da 1ª Vara da Comarca de Itacoatiara, Estado do Amazonas)

b) os nomes e a qualificação das partes, sendo que, por se tratarem de sociedades, deverá ser observado o disposto no Art. 12, VI, do CPC;

c) menção ao cabimento, tempestividade e preparo do recurso (artigos 513, 500, 508 e 511, todos do CPC).

d) O examinando deverá demonstrar conhecimento acerca do Tribunal competente para apreciar e julgar o recurso de apelação, portanto, após abertura de vistas ao recorrido para contrarrazões (Art. 518, caput, do CPC), deverá requerer que os autos sejam encaminhados ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (Art. 515, caput, do CPC).

e) os fundamentos de fato e de direito para a reforma da decisão (razões de apelação);

Nos fundamentos de direito, o examinando deve demonstrar a presença de dois requisitos que o juiz monocrático, equivocadamente, entendeu que não estariam preenchidos, isto é:

CABIMENTOS DOS DANOS MATERIAIS (razão jurídica): a contrafação ou utilização indevida de marca, são condutas de concorrência desleal. Nestes casos, a procedência do pedido de condenação do falsificador/usurpador em danos materiais deriva diretamente da prova que revele a existência de contrafação independentemente de ter sido efetivamente comercializado ou não o produto falsificado ou de cuja marca foi utilizada indevidamente, com fundamento no artigo 209 da Lei nº 9.279/96. Tal dispositivo não condiciona a reparação dos danos materiais à prova de comercialização dos produtos fabricados (STJ, Terceira Turma, REsp n. 466.761/RJ, Rel. Min.Nancy Andrighi, julg. 03.04.2003).

A jurisprudência pacificada no STJ dispensa a comprovação do prejuízo material com fundamento na redação do Art. 209 da Lei nº 9.279/96 (REsp 1207952 / AM - QUARTA TURMA – julg. 23/08/2011; REsp 1372136 / SP - TERCEIRA TURMA – julg. 12/11/2013; REsp 1322718 / SP - TERCEIRA TURMA – julg. 19/06/2012; REsp 1174098/ MG – TERCEIRA TURMA – julg. 04/08/2011).

Razão fática: a indenização por danos materiais não possui como fundamento tão-somente a comercialização do produto falsificado ou de cuja marca foi utilizada indevidamente, mas também a vulgarização do produto, a exposição comercial (ao consumidor) do produto falsificado e a depreciação da reputação comercial do titular da marca, levadas a cabo pela prática de falsificação.

CABIMENTO DO DANO MORAL (razão jurídica): O dano moral corresponde à lesão a direito de personalidade, ou seja, a bem insuscetível de avaliação em dinheiro, portanto independe da prova do prejuízo material (in re ipsa).

Certos direitos de personalidade são extensíveis às pessoas jurídicas, nos termos do Art. 52 do Código Civil.

Dentre eles, encontra-se a imagem do titular da marca. A sua violação acarreta a prática de ato ilícito e o dano moral (artigo 186, do Código Civil). Neste sentido está a jurisprudência do STJ (REsp 1032014 / RS – TERCEIRA TURMA – julg. 26/05/2009).

A Constituição Federal em seu Art. 5º, X, prevê que: “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

No mesmo sentido encontra-se a Súmula 227 do STJ, que dispõe: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Razão fática: na contrafação, o consumidor é enganado e vê subtraída, de forma ardilosa, sua faculdade de escolha. O consumidor não consegue perceber quem lhe fornece o produto e, como consequência, também o fabricante não pode ser identificado por boa parte de seu público alvo. Assim, a contrafação é verdadeira usurpação de parte da identidade do fabricante. O contrafator cria confusão de produtos e, nesse passo, se faz passar pelo legítimo fabricante de bens que circulam no mercado. A prática de falsificação, em razão dos efeitos que irradia, fere o direito à imagem do titular da marca, o que autoriza, em consequência, a reparação por danos morais.

f) o pedido de reforma da decisão e inversão dos ônus sucumbenciais.

Não deve o examinando atribuir valor à causa ou protestar pela produção de provas, eis que não se trata de uma petição inicial. Não deve requerer a citação, pelos mesmos motivos, mas a abertura de vistas ao Apelado para, querendo, apresentar as contrarrazões. Também não é cabível a menção à revelia do apelado, caso não responda ao recurso.

Devem ser explorados pelo examinando os pontos de direito substancial. Assim, não basta repetir as mesmas palavras do enunciado ou apenas indicar o dispositivo legal sem qualquer fundamento ou justificação para sua aplicação. O examinando deve demonstrar capacidade de argumentação, conhecimento do direito pátrio e concatenação de ideias, interpretando o Art. 209 da Lei nº 9.279/96 à luz dos fatos narrados e da prática da concorrência desleal, para convencer os julgadores de segunda instância da necessidade de reforma da improcedência dos pedidos de danos materiais. Em relação aos danos morais, associá-los aos direitos de personalidade da pessoa jurídica, expressamente reconhecidos pelo Art. 52 do Código Civil, mencionando a proteção à imagem da pessoa, a desnecessidade de prova do prejuízo material e o entendimento sumulado do STJ – Súmula 227.

Deve formular adequadamente os pedidos, solicitando o conhecimento e provimento, com a consequente condenação em danos materiais, a serem apurados em liquidação de sentença, e danos morais, pedindo a inversão do ônus da sucumbência.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS

ITEM	PONTUAÇÃO
I. PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO DA APELAÇÃO
1.1. Endereçamento (Art. 514 do CPC)
Exmo. Sr. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Itacoatiara (0,10)	0,00 / 0,10
1.2. Nomes e qualificação das partes (Art. 514, I, do CPC): Apelante: Álvares Indústria e Comércio S/A, representada por
seu Diretor, já qualificado nos autos do processo em epígrafe (0,10) Apelado: Borba Indústria de Comércio de Móveis S/A, (0,10)	0,00 / 0,10 / 0,20
Menção a tempestividade do recurso (0,10). Artigos 500 E/OU 508 todos do CPC (0,10). A simples menção ao artigo não pontua	0,00 / 0,10 / 0,20
Menção ao cabimento (0,10). Artigo 513 do CPC (0,10) A simples menção ao artigo não pontua	0,00 / 0,10 / 0,20
Menção ao preparo do recurso (0,10). Artigo 511 do CPC (0,10) A simples menção ao artigo não pontua	0,00 / 0,10 / 0,20
1.3. Requerimentos (arts. 518 e 520 do CPC) a) recebimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo (0,10);	0,00 / 0,10
b) abertura de vistas ao Apelado para manifestação (0,10);	0,00 / 0,10
c) remessa dos autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (0,10)	0,00 / 0,10

II. RAZÕES DE APELAÇÃO
2.1. Cabimento dos danos materiais. (a) A contrafação ou utilização indevida de marca são condutas de concorrência desleal (0,50)	0,00 / 0,50
(b1) A procedência do pedido de condenação do falsificador
em danos materiais deriva diretamente da prova que revele a existência de contrafação/utilização indevida da marca, independentemente de ter sido o produto falsificado, efetivamente comercializado ou não (0,60)	0,00 / 0,60
(b2) Interpretação do Art. 209 da Lei nº 9.279/96, à luz dos fatos narrados e da prática da concorrência desleal. (0,50)
Obs.: Somente receberá esta pontuação o examinando que obtiver 0,60 no item (b1) sobre o cabimento dos danos materiais, pois a mera referência isolada ao dispositivo legal ou sua transcrição não será considerada.	0,00 / 0,50
2.2. Cabimento dos danos morais:
(a) Proteção constitucional do direito à imagem (0,40). Art. 5º, X, da CRFB/88 (0,10) A simples menção ao artigo não pontua	0,00 / 0,40 /0,50
(b) Menção aos direitos de personalidade da pessoa jurídica, em especial o direito à imagem do titular da marca e
reparação dos danos morais em caso de violação (0,40). Art. 52 c/c o Art. 186, ambos do Código Civil (0,10) A simples menção aos artigos não pontua	0,00 / 0,40 /0,50
(c) possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral consoante entendimento do STJ (0,40) na Súmula 227 (0,10)
Obs.: a pontuação na fundamentação jurídica está condicionada à menção aos itens correspondentes no item Cabimento dos danos morais, porque a simples menção dos dispositivos legais ou da Súmula 227 não atribui pontuação.	0,00 / 0,40 /0,50
III. PEDIDOS
3.1. Conhecer e dar provimento ao recurso para reformar a sentença (0,20)	0,00 / 0,20
3.2. Julgar procedentes os pedidos de condenação da Apelada em danos materiais e danos morais (0,20)	0,00 / 0,20
3.3. Inversão dos ônus sucumbenciais (0,20)	0,00 / 0,20
IV. Fechamento
Local..., Data..., Advogado..., OAB nº... (0,10)	0,00 / 0,10