Provas da OAB - 2ª Fase

Direito Empresarial

X EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2013.1)
FGV - Prova aplicada em 16/06/2013

Em 09/10/2011, Quilombo Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda., com sede e principal estabelecimento em Abelardo Luz, Estado de Santa Catarina, teve sua falência requerida por Indústria e Comércio de Eletrônicos Otacílio Costa Ltda., com fundamento no Art. 94, I, da Lei n. 11.101/05. O devedor, em profunda crise econômico-financeira, sem condição de atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial, não conseguiu elidir o pedido de falência. O pedido foi julgado procedente em 11/11/2011, sendo nomeado pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Abelardo Luz, o Dr. José Cerqueira como administrador judicial.

Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuou a arrecadação separada dos bens e documentos do falido, além da avaliação dos bens. Durante a arrecadação foram encontrados no estabelecimento do devedor 200 (duzentos) computadores e igual número de monitores. Esses bens foram referidos no inventário como bens do falido, adquiridos em 15/09/2011 de Informática e TI d´Agronômica Ltda. pelo valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Paulo Lopes, único administrador de Informática de TI d´Agronômica Ltda., procura você para orientá-lo na defesa de seus interesses diante da falência de Quilombo Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda. Pelas informações e documentos apresentados, fica evidenciado que o devedor não efetuou nenhum pagamento pela aquisição dos 200 (duzentos) computadores e monitores, que a venda foi a prazo e em 12 (doze) parcelas, e que a mercadoria foi recebida no dia 30/09/2011 por Leoberto Leal, gerente da sociedade.

Diligente, você procura imediatamente o Dr. José Cerqueira e verifica que consta do auto de arrecadação referência aos computadores e monitores, devidamente identificados pelas informações contidas na nota fiscal e número de série de cada equipamento. A mercadoria foi avaliada pelo mesmo valor da venda - R$ 400.000,00 - e ainda está no acervo da massa falida.

 

Na qualidade de advogado(a) de Informática e TI d´Agronômica Ltda., elabore a peça adequada, ciente de que não é do interesse do cliente o cumprimento do contrato pelo administrador judicial. (Valor: 5,0)

O examinando deverá demonstrar conhecimento do instituto do Pedido de Restituição na Falência, notadamente acerca da possibilidade de seu cabimento com fundamento em direito pessoal – restituição extraordinária (Art. 85,parágrafo único, da Lei n. 11.101/05).

A partir das informações do enunciado é possível concluir que:

a) a venda foi a crédito ou a prazo;

b) o vendedor entregou a mercadoria à sociedade empresária – devedor – no dia 30/09/2011, portanto “nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência”;

c) a mercadoria foi arrecadada conforme consta do auto de arrecadação;

d) a mercadoria ainda não foi alienada;

e) não é do interesse do cliente a manutenção do contrato pelo administrador judicial.

Por conseguinte, a peça adequada para o vendedor reaver a posse da mercadoria é a AÇÃO DE RESTITUIÇÃO (ou PEDIDO DE RESTITUIÇÃO), com fundamento EXCLUSIVAMENTE no Art. 85, parágrafo único, da Lei n. 11.101/05.

O pedido de restituição não pode estar fundamentado no Art. 85, caput, da Lei n. 11.101/05, porque não se trata de restituição ordinária, ou seja, aquela pleiteada pelo proprietário da coisa. O vendedor postula a entrega com fundamento em direito pessoal (contrato de compra e venda a prazo), já tendo inclusive efetuado a tradição, e não reservou para si o domínio até o adimplemento final do contrato. O candidato que fundamenta o pedido no caput desconhece a diferença entre restituição ordinária e restituição extraordinária, essa a única cabível com base nos dados do enunciado.

Embora a ação esteja fulcrada em direito pessoal, são descabidas as ações de cobrança (monitória, ordinária, executiva) porque o que se pretende não é o recebimento do crédito e sim a entrega da coisa arrecadada.

Ademais, quaisquer ações de cobrança após a decretação de falência estão sujeitas ao princípio da universalidade (Art. 115 e Art. 7º, §1º, da Lei n. 11.101/05).

É também incabível a ação revocatória, seja por ineficácia ou por fraude. A primeira modalidade é afastada porque não se trata de ato ineficaz em relação à massa; a segunda é repelida em razão da falta de supedâneo fático para caracterizar o consilium fraudis e o eventus damni, elementos fundamentais na configuração da ineficácia subjetiva.

Também não atende ao interesse do cliente a habilitação do crédito na falência, que seria classificado e pago como quirografário, eis que a lei confere expressamente a possibilidade de restituição dos bens arrecadados, com a consequente extinção do contrato. Ademais, é expressamente informado que o administrador judicial não deseja a manutenção do contrato.

Em relação à ação de embargos de terceiro, essa também é impertinente por que:

a) ela não é alternativa ao pedido de restituição como deixa expresso o texto legal (“Nos casos em que não couber pedido de restituição”, Art. 93 da Lei n. 11.101/05);

b) na ação de embargos de terceiro é preciso ter havido turbação ou esbulho na posse por ato de apreensão judicial, o que não se verifica no enunciado da questão, eis que o vendedor sequer tinha a coisa em seu poder na data da decretação da falência. Portanto, não se trata de embargos de terceiro senhor e possuidor, ou de terceiro apenas possuidor (Art. 1.046, caput, e § 1º do CPC).

A ação deve ser endereçada ao Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Abelardo Luz, juízo da falência (Art. 3º, da Lei n. 11.101/05), informação indicada expressamente no enunciado. Portanto, “vara cível” e “única vara cível” não são sinônimos de vara única, tampouco “vara de falências”.

O autor é Informática e TI d´Agronômica Ltda., representada por seu administrador Paulo Lopes, e o réu é a Massa Falida de Quilombo Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda., representada por seu administrador judicial, Sr. José Cerqueira. Não será atribuída pontuação para quem considerar que a legitimidade ativa é de Paulo Lopes.

O administrador judicial não é réu na ação de restituição nem Quilombo Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda. A pretensão do vendedor é dirigida em face da Massa Falida de Quilombo Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda., sendo esta deverá ser condenada ao pagamento de custas e nos honorários advocatícios, esses apenas em caso de contestação e procedência do pedido (Art. 88, parágrafo único, da Lei n. 11.101/05).

A ação tem por fundamento exclusivamente o Art. 85, parágrafo único, da Lei n. 11.101/05, que deverá ser indicado seja no cabeçalho ou na discussão jurídica do direito pleiteado. O candidato NÃO PODERÁ, pelas razões já indicadas, apoiar sua pretensão no caput do Art. 85, porque estará considerando o vendedor proprietário dos equipamentos e afirmando que o pedido baseia-se em direito real (restituição ordinária), quando o fundamento é direito pessoal (restituição extraordinária).

Na exposição dos fatos e fundamentação jurídica, o candidato deverá descrever a coisa reclamada (Art. 87, da Lei n. 11.101/05) e informar que esta foi vendida a prazo e entregue nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de falência ou no dia 30/09/2011, foi arrecadada pelo administrador judicial e ainda não foi alienada pela massa.

O candidato deve fazer referência expressa no corpo da peça aos documentos que a instruem, como ANEXOS, sendo compulsória para fins de pontuação referência ao contrato de compra e venda (ou à nota fiscal de venda) e ao comprovante de recebimento da mercadoria em 30/09/2011, pois o direito à restituição depende da prova da entrega da coisa nos 15 (quinze) dias anteriores ao pedido de falência (Art. 85, parágrafo único e Art. 87, § 1º, da Lei n. 11.101/05) e da comprovação do direito pessoal oriundo do contrato.

Nos pedidos deverão ser mencionados:

a) a citação/intimação, pelo menos, do réu Massa Falida de Quilombo Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda.;

b) a procedência do pedido, para reconhecer o direito do requerente e determinar a entrega da coisa;

c) a condenação da massa ao pagamento de custas e, se contestada a ação, de honorários advocatícios.

A pontuação integral dependerá da ressalva contida no parágrafo único do art. 88 da Lei n. 11.101/05.

O valor da causa deve ser o mesmo do contrato - R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

O fechamento da peça só será pontuado se o candidato indicar concomitantemente LUGAR, DATA, NOME DO ADVOGADO E NÚMERO DE INSCRIÇÃO NA OAB.

Distribuição dos Pontos

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