Provas da OAB - 2ª Fase

Direito do Trabalho

VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2012.2)
FGV - Prova aplicada em 23/10/2012

Refrigeração Nacional, empresa de pequeno porte, contrata os serviços de um advogado em virtude de uma reclamação trabalhista movida pelo ex-empregado Sérgio Feres, ajuizada em 12.04.2012 e que tramita perante a 90ª Vara do Trabalho de Campinas (número 1598-73.2012.5.15.0090), na qual o trabalhador alega e requer, em síntese:

- que desde a admissão, ocorrida em 20.03.2006, sofria revista íntima na sua bolsa, feita separadamente e em sala reservada, que entende ser ilegal porque violada a sua intimidade. Requer o pagamento de indenização por dano moral de R$ 50.000,00.

- que uma vez o Sr. Mário, seu antigo chefe, pessoa meticulosa e sistemática, advertiu verbalmente o trabalhador, na frente dos demais colegas, porque ele havia deixado a blusa para fora da calça, em desacordo com a norma interna empresarial, conhecida por todos. Efetivamente houve esquecimento por parte de Sérgio Feres, como reconheceu na petição inicial, mas entende que o chefe não poderia agir publicamente dessa forma, o que caracteriza assédio moral e exige reparação. Requer o pagamento de indenização pelo dano moral sofrido na razão de outros R$ 50.000,00.

- que apesar de haver trabalhado em turno ininterrupto de revezamento da admissão à dispensa, ocorrida em 15.05.2011, se ativava na verdade durante 8 horas em cada plantão, violando a norma constitucional de regência, fazendo assim jus aduas horas extras com adicional de 50% por dia de trabalho, o que requer. Reconhece existir norma coletiva que estendeu a jornada para 8 horas, mas advoga que ela padece de nulidade insanável, pois aniquila seu direito constitucional a uma jornada menor.

- no período aquisitivo 2008/2009 teve 18 faltas, sendo 12 delas justificadas. Pretendia transformar 10 dias das férias em dinheiro, como entende ser seu direito, mas o empregador só permitiu a conversão de oito dias, o que se revela abusivo por ferir a norma cogente. Por conta disso, deseja o pagamento de dois dias não convertidos em pecúnia, com acréscimo de 1/3.

- nas mesmas férias citadas no tópico anterior, fruídas no mês de julho de 2010, tinha avisado ao empregador desde o mês de março de 2010 que gostaria de receber a 1ª parcela do 13º salário daquele ano juntamente com as férias, para poder custear uma viagem ao exterior, mas isso lhe foi negado. Entende que esse é um direito potestativo seu, que restou violado, pelo que persegue o pagamento dos juros e correção monetária da 1ª parcela do 13º salário no período compreendido entre julho de 2010 (quando aproveitou as férias) e 30.11.2010 (quando efetivamente recebeu a 1ª parcela da gratificação natalina).

- que no mês de novembro de 2007 afastou-se da empresa por 30 dias em razão de doença, oportunidade na qual recebeu benefício do INSS (auxílio-doença previdenciário, espécie B-31). Contudo, nesse período não recebeu ticket refeição nem vale transporte, o que considera irregular. Persegue, assim, ambos os títulos no lapso em questão.

- que a empresa sempre pagou os salários no dia 2 do mês seguinte ao vencido, mas a partir de abril de 2009, unilateralmente, passou a quitá-los no dia 5 do mês seguinte, em alteração reputada maléfica ao empregado.

Requer, em virtude disso, a nulidade da novação objetiva e o pagamento de juros e correção monetária entre os dias 2 e 5 de cada mês, no interregno de abril de 2009 em diante.

Considerando que todos os fatos apontados pelo trabalhador são verdadeiros, apresente a peça pertinente à defesa dos interesses da empresa, sem criar dados ou fatos não informados.

Elaboração de uma contestação, com endereçamento e qualificação das partes, além do número do processo.

PRESCRIÇÃO PARCIAL - Na defesa dos interesses o examinando deve arguir prescrição parcial (quinquenal) em relação aos supostos direitos anteriores a 12.04.2007 (5 anos do ajuizamento da ação).

REVISTA - Deve ser sustentado que a revista em bolsas não pode ser considerada revista íntima, mas sim pessoal, conforme jurisprudência majoritária no TST, pois não há contato físico nem exposição visual de parte do corpo, além de ser feita em lugar reservado e separadamente, de modo que não estariam presentes os requisitos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Não houve excesso no poder diretivo/fiscalizatório. A revista foi realizada com equilíbrio, respeitando a ponderação de interesses. Pelo princípio da eventualidade, o examinando deve sustentar que o valor postulado está exagerado, pois não considera a capacidade econômica da reclamada (empresa de pequeno porte), devendo ser diminuído caso haja condenação, adequando-se ao princípio da razoabilidade.

ASSÉDIO MORAL – Deve ser sustentado que conceitualmente, o assédio exige reiteração de atos. Assim, uma desavença esporádica não caracteriza assédio moral. Ademais, o próprio trabalhador reconhece que deu ensejo à punição, de modo que não estariam presentes os requisitos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Pelo princípio da eventualidade, o examinando deve sustentar que o valor postulado está exagerado, pois não considera a capacidade econômica da reclamada (empresa de pequeno porte), devendo ser diminuído caso haja condenação, adequando-se ao princípio da razoabilidade.

HORA EXTRA - Deve ser sustentado que a norma coletiva pode validamente dispor sobre a extensão do horário no caso de turno ininterrupto de revezamento, e neste caso não se cogita do pagamento de sobrejornada.

FÉRIAS - Deve ser sustentado que a quantidade de faltas injustificadas (6) gera o direito a 24 dias de férias. Como apenas 1/3 podem ser convertidos em pecúnia, a empresa agiu corretamente ao transformar oito dias em dinheiro, que é o limite no caso concreto.

13º SALÁRIO - Deve ser sustentado que a 1ª parcela do 13º salário, para ser recebida juntamente com as férias, deve ser requerida no mês de janeiro, o que não foi observado pelo reclamante, retirando-lhe assim o direito potestativo.

TICKET REFEIÇÃO e VALE TRANSPORTE - Deve ser sustentado que, suspenso que foi o contrato pelo afastamento por prazo superior a 15 dias em razão de doença, o empregado não faz jus aos benefícios que se relacionam com a prestação dos serviços, dentre eles os ticket refeição e o vale transporte.

ALTERAÇÃO DATA PAGAMENTO - Deve ser sustentado que, de acordo com o TST, a mudança da data de pagamento, respeitado o prazo máximo de tolerância legal, é alteração contratual possível, não sendo considerada ilegal. Trata-se de novação objetiva lícita.

Encerramento requerendo o acolhimento da prejudicial de prescrição parcial e, no mérito, a improcedência dos pedidos. Indicar a produção de provas.

Distribuição dos Pontos

(A SIMPLES CITAÇÃO LEGAL OU JURISPRUDENCIAL PERTINENTE NÃO CREDENCIA PONTUAÇÃO)

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