VIII Exame de Ordem (2012.2) - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Administrativo com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Norberto, brasileiro, desempregado e passando por sérias dificuldades econômicas, domiciliado no Estado “X”, resolve participar de concurso público para o cargo de médico de hospital estadual. Aprovado na fase inicial do concurso, Norberto foi submetido a exames médicos, através dos quais se constatou a existência de tatuagem em suas costas. Norberto, então, foi eliminado do concurso, com a justificativa de que o cargo de médico não era compatível com indivíduos portadores de tatuagem.
Inconformado, Norberto ajuizou ação ordinária em face do Estado, de competência de vara comum, com pedido liminar, na qual requereu (i) a anulação do ato administrativo que o eliminou do concurso; e (ii) que lhe fosse deferida a possibilidade de realizar as demais etapas do certame, com vaga reservada.
O juízo de 1ª instância indeferiu o pedido liminar, em decisão publicada ontem, pelos seguintes motivos:
1. Os pedidos de anulação do ato de eliminação e de reserva de vaga não seriam possíveis, pois significariam atraso na conclusão do concurso;
2. A Administração Pública possui poder discricionário para decidir quais são as restrições aplicáveis àqueles que pretendem se tornar médicos no âmbito do Estado, de forma que o autor deverá provar que a decisão foi equivocada.
Diante do exposto, e supondo que você seja o advogado de Norberto, elabore a medida judicial cabível contra a decisão publicada ontem, para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando as teses, os fundamentos legais e os princípios que poderiam ser usados em favor do autor.
(Valor: 5,0)
A peça a ser elaborada consiste em um recurso de agravo de instrumento.
O endereçamento da peça deverá ser feito ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado B”X”, a um dos VicePresidentes ou a uma das Câmaras que compõem o citado Tribunal.
No polo passivo, deverá figurar o Estado “X”, eis que foi este ente federativo que organizou o concurso no qual o autor foi reprovado.
Tendo em vista que, atualmente, a regra vigente é de que o agravo interposto contra decisões interlocutórias deve ficar retido nos autos (art. 522 c/c 527, II, CPC), deve o examinando apresentar justificativa do motivo pelo qual o agravo não deve ser convertido em retido, in casu, ressaltar que a decisão agravada é suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.
Em primeiro lugar, é necessário que o examinando identifique, no caso concreto, a violação do principio da legalidade tendo em vista que as restrições de acesso aos cargos e empregos públicos devem estar previstas em lei. Em segundo lugar, o examinando deve alegar a violação ao princípio do livre acesso aos cargos públicos que determina que só podem ser exigidos requisitos diferenciados de acesso quando a natureza ou complexidade do cargo a ser ocupado o exigirem (Art. 37, I e II, da CF/88).
Também se atribuirá pontuação para o examinando que identifique o fundamento 2 da decisão agravada como equivocado tendo em vista a aplicação, in casu, dos princípios da proporcionalidade/razoabilidade, que delimitam o exercício do poder discricionário, tendo em vista que a referida restrição (tatuagem) não tem qualquer relação com o desempenho do cargo de médico, eis que não é medida adequada, necessária nem proporcional em sentido estrito, para que a Administração atinja os fins que pretende com a restrição ilegítima.
Por último, há que se refutar os argumentos de que “Os pedidos de anulação do ato de eliminação e de reserva de vaga não seriam possíveis, pois significariam atraso na conclusão do concurso”, haja vista que não foi formulado qualquer pedido de suspensão ou interrupção do mesmo, mas tão somente que fosse garantido ao agravante o direito de prestar as fases seguintes do concurso.
Também é necessário que o examinando elabore pedido de efeito suspensivo ativo ao recurso (CPC, art. 527, III c/c art. 558), a fim de assegurar maior celeridade na obtenção da tutela jurisdicional buscada pelo autor, além de demonstrar, de forma correta, a presença dos requisitos para sua concessão, em sede recursal.
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Quesito Avaliado |
Valores |
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Endereçamento da petição inicial (0,25): Tribunal de Justiça do Estado “X”; |
0,00 / 0,25 |
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Qualificação das partes: (0,25 para cada item) Norberto/ Estado “X” |
0,00/0,25/0,50 |
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Indicação de cumprimento dos artigos 524 e 525 do CPC (0,25 para cada item) Menção à juntada de todas as cópias obrigatórias ao conhecimento do agravo de instrumento.(0,25) Indicação dos advogados das partes (0,25) |
0,00/0,25/0,50 |
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Justificativa do cabimento do agravo de instrumento (0,50): justificativa do motivo pelo qual o agravo não deve ser convertido em retido (CPC, art. 527, II) |
0,00/0,50 |
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Fundamentação 1. Violação ao princípio do livre acesso aos cargos públicos que determina que só podem ser exigidos requisitos diferenciados de acesso quando a natureza ou complexidade do cargo a ser ocupado o exigirem. |
0,00/0,50 |
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Fundamentação 2. Violação do principio da legalidade tendo em vista que as restrições de acesso aos cargos e empregos públicos devem estar previstas em lei. |
0,00/0,50 |
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Fundamentação 3. Violação aos princípios da proporcionalidade/razoabilidade, que delimitam o exercício do poder discricionário, tendo em vista que a referida restrição/exigência não tem qualquer relação com o desempenho do cargo pretendido. |
0,00/0,50 |
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Fundamentação 4. Não há que se falar em prejuízo com o atraso na conclusão do concurso, pois não foi formulado qualquer pedido de suspensão ou interrupção do mesmo, mas tão somente que fosse garantido ao agravante o direito de prestar as fases seguintes do concurso. |
0,00/0,50 |
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Pedido de concessão de antecipação de tutela recursal (efeito suspensivo ativo), nos termos do art. 527,III do CPC (0,25) Demonstração concreta da presença dos requisitos para a concessão de tutela antecipada em sede recursal. Periculum in mora: a demora na prestação jurisdicional irá acarretar lesão grave e de dificil reparação ao agravante, visto que o agravante não participará das demais fases do concurso. (0,25) Fumus boni iuris: A restrição de acesso ao cargo de médico devido à existência de tatuagem nas costas é violadora dos princípios da legalidade, do livre acesso aos cargos públicos e/ou dos principios da proporcionalidade/razoabilidade, tendo em vista que a exigência não tem qualquer relação com o desempenho do cargo pretendido. (0,25) |
0,00/0,25/0,50/0,75 |
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Pedido (0,50): Seja dado provimento ao agravo, reformando-se a decisão agravada, para que o autor possa participar das demais fases do certame, com vaga garantida em caso de aprovação. |
0,00/0,50 |
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