XLII Exame de Ordem (2024.3) Gabarito preliminar - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito do Trabalho com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
O condomínio do Edifício Residencial Solar do Império, localizado em rua segura, que conta com vigilância terceirizada especializada, necessitando contratar um novo vigia noturno, firmou, em 2024, contrato de experiência de 90 dias com Rafael Patrocínio. O horário estabelecido no contrato era para trabalhar das 22 às 5 horas, com uma hora de intervalo. O edifício dispõe de um pequeno aposento no andar térreo que é utilizado pelos funcionários para alimentação e descanso.
Juntamente com o contrato de trabalho, o Condomínio e Rafael firmaram acordo individual de compensação e prorrogação de jornada estabelecendo que, caso houvesse necessidade de prorrogação da jornada até as 6 horas, em decorrência de atraso do porteiro que rendia Rafael, esta hora trabalhada seria compensada no dia seguinte, quando Rafael assumiria o trabalho a partir das 23 horas, trabalhando normalmente até as 5 horas do dia seguinte. O salário estipulado era de R$ 2.000,00, acrescido de 20% de adicional noturno. O Condomínio dispõe de registro de ponto eletrônico biométrico, e todos os funcionários registram o início e o fim da jornada, o mesmo ocorrendo em relação ao intervalo. Após o primeiro mês de trabalho, Rafael apresentou atestado médico por lombalgia, ficando afastado do trabalho por 14 dias. Depois desse período, retornou ao trabalho.
Ao final do prazo do contrato de experiência, o Condomínio comunicou a Rafael que o contrato seria encerrado no último dia, ocasião em que seriam pagos a Rafael o saldo do salário, férias proporcionais e 13º salário proporcional, ambos na fração de 3/12, bem como fornecida guia do FGTS com os depósitos respectivos dos 90 dias trabalhados. Dias depois da rescisão, o Condomínio foi surpreendido com a citação de uma reclamação trabalhista, distribuída para a 100ª Vara do Trabalho de Goiânia/GO, sob o número 1234-56.2024.5.18.100, na qual Rafael pleiteia indenização do intervalo intrajornada, alegando que não o usufruiu; pagamento pelas horas extras trabalhadas até as 6 horas, enquanto aguardava a rendição pelo porteiro diurno, aduzindo que o acordo de compensação de jornada é inválido por ser individual; pagamento de adicional de periculosidade em virtude da sua função de vigia patrimonial exposto à violência, como assaltos a moradores e roubos de apartamentos; diferença de adicional noturno, aduzindo que deveria ser de 25%, e, para isso, anexou a convenção coletiva do sindicato dos empregados em empresas de vigilância e a do sindicato das empresas de vigilância do município de Goiânia. Pleiteia, ainda, reintegração ao emprego, alegando estabilidade por doença ocupacional e, subsidiariamente, requer o pagamento da multa de 40% sobre o FGTS e o fornecimento de guias de seguro-desemprego ou de indenização substitutiva. Por fim, pleiteia indenização por danos morais pela não contratação por prazo indeterminado, além de honorários de advogado na proporção de 20% sobre o valor da condenação.
O Condomínio recebeu a citação há um dia e contratou você, como advogado(a), para defender seus interesses. Diante disso, de acordo com a legislação trabalhista em vigor e observado o entendimento jurisprudencial consolidado do TST, elabore a peça prático-profissional na defesa dos interesses do seu cliente. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
Nos casos em que a lei exigir liquidação de valores, o examinando deverá representá-los somente pela expressão “R$”, admitindo-se que o escritório possui setor próprio ou contratado especificamente para tal fim.
"Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência."
Deverá ser apresentada uma contestação em nome do Condomínio do Edifício Residencial Solar do Império, na reclamação trabalhista movida por Rafael Patrocínio, endereçada a 100ª Vara do Trabalho de Goiânia/GO, com fundamento no Art. 847 da CLT.
Deverá ser alegada a improcedência do pedido de pagamento de horas extras porque é válido o acordo individual de compensação de jornada, nos termos do Art. 59, § 6º, da CLT.
Deverá ser alegada a improcedência de indenização por supressão de intervalo, pois há registro nos controles de ponto que demonstram o gozo do intervalo, na forma do Art. 71 da CLT.
Deverá ser sustentada a improcedência do pedido de diferença de adicional noturno, pois a norma coletiva juntada não é da categoria do autor (o autor não é vigilante) e a norma coletiva não se aplica ao condomínio porque não se enquadra na atividade econômica representativa patronal, sendo o adicional de 20%, conforme o Art. 73 e o Art. 511, ambos da CLT e a Súmula 374 do TST.
Deverá ser contestado o pedido de adicional de periculosidade, pois o autor não se ativava em função de vigilância pessoal ou patrimonial, sendo apenas vigia, ou seja, porteiro noturno. Tudo com fundamento no Art. 193, inciso II, da CLT.
Deverá ser contestado o pedido de estabilidade e reintegração no emprego, pois não houve doença ocupacional na forma do Art. 118 da Lei nº 8213/1991 ou da Súmula 378, inciso II, do TST, tendo o empregado ficado afastado do emprego por apenas 14 dias, não tendo recebido benefício acidentário.
Deverão ser contestados os pedidos subsidiários de multa de 40% do FGTS e indenização do seguro desemprego, pois não houve dispensa imotivada, mas sim término do contrato de experiência, conforme o Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/1990 e o Art. 3º da Lei nº 7.998/1990, respectivamente.
Deverá ser rechaçado o pedido de indenização por danos morais, por não ter ocorrido qualquer ato ilícito por parte da ré, conforme o Art. 186 e o Art. 927, ambos do CC, e o Art. 223-B e o Art. 223-C, ambos da CLT.
Deverá ser contestado o pedido de honorários de advogado de 20%, aduzindo inclusive valor não previsto em lei, segundo o Art. 791-A da CLT.
Deverá ser pleiteada a condenação em honorários advocatícios.
Deverá ser requerida a improcedência de todos os pedidos.
Deverá ser indicado requerimento de produção de provas.
Indicação de local, data e advogado.
"O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo."
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