OAB 2ª Fase - Direito Tributário - XXXVII Exame de Ordem (2023.1) Gabarito definitivo

Direito Tributário

XXXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2023.1) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 30/04/2023

Peça Profissional

João, residente e domiciliado no Município Alfa, interior do Estado Beta (não sendo sede de nenhuma Vara de Juizado Especial), aderiu a um Programa de Incentivo à Demissão Voluntária (PDV) da empresa em que trabalhava. No momento da rescisão contratual, além do valor que receberia pela adesão ao PDV, foi apurado que também lhe era devido o pagamento de férias proporcionais e o respectivo adicional.

Ao receber os valores em 20/12/2021, João verificou que fora retido na fonte Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF) incidente sobre todos os valores acima elencados, bem como fora aplicada nova alíquota majorada de IRPF, instituída por lei federal publicada em 10/12/2021.

Passado um ano de tal retenção de IRPF, João consulta você, como advogado(a), acerca da legalidade da incidência do Imposto sobre a Renda. Sua resposta é de que houve tributação indevida no caso, de modo que João o(a) contrata como advogado(a) para tutelar seus interesses em juízo.

Diante desse cenário, como advogado(a) constituído(a) por João, redija a medida judicial adequada para condenar o ente federado competente a restituir, em espécie, o tributo reputado indevido.

Obs: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

"Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência."

Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A medida judicial cabível é uma ação de repetição de indébito tributário. A restituição daquilo que foi retido indevidamente é atendida pelo pedido de repetição do indébito tributário, cf. Art. 165, inciso I, do CTN. Não cabe mandado de segurança, pois não é possível pedir em mandado de segurança a condenação à repetição do indébito em espécie.

A ação deve ser endereçada a uma Vara Federal da Subseção do Município Alfa – Seção Judiciária do Estado Beta.

Acerca da tempestividade, o sujeito passivo possui cinco anos, contados do pagamento ou retenção a maior, para pleitear a restituição, cf. Art. 168, inciso I, do CTN.

Sobre o seu cabimento, o sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do tributo quando houver cobrança de tributo indevido, cf. Art. 165, inciso I, do CTN.

É autor João e ré a União / Fazenda Nacional, ente federado competente para instituição do IRPF e que recebeu os valores tributários indevidos.

Os fatos devem ser descritos nos termos colocados pelo enunciado.

No mérito, o examinando deve ser capaz de identificar que:

i) A indenização recebida pela adesão ao programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto sobre a renda, cf. Súmula 215 do STJ.

ii) São isentas de imposto sobre a renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional, cf. Súmula 386 do STJ.

iii) A nova alíquota majorada de IRPF instituída por lei federal de 10/12/2021, de modo a não violar o princípio da anterioridade tributária, somente pode ser aplicada a fatos geradores a ocorrerem a partir de 01/01/2022, nos termos do Art. 150, inciso III, alínea b, da CRFB/88.

Nos pedidos, deve o examinado requerer a procedência do pedido para condenar a União à restituição total em espécie do valor atualizado retido indevidamente, reconhecendo-se a não incidência do imposto sobre a renda.

Deve-se formular, também, como de praxe, o pedido de citação do réu, a produção de provas em Direito admitidas, a indicação do endereço em que receberá as intimações, condenação da parte ré em custas e honorários e a opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação (Art. 319, inciso VII, do CPC) ou menção à possibilidade de dispensa de tal audiência por se tratar de direito que não admite autocomposição (Art. 334, § 4º, inciso II, do CPC).

Por fim, deve-se indicar e respeitar as normas de fechamento da peça.

Distribuição de Pontos

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Distribuição dos Pontos

ITEM	PONTUAÇÃO
Endereçamento
1. Juízo da causa: .... Vara Federal da Subseção do Município Alfa – Seção Judiciária do Estado Beta (0,10).	0,00/0,10
2. Autor: João (0,10); Ré: União / Fazenda Nacional (0,10)	0,00/0,10/0,20
Cabimento
3. Cabimento da ação de repetição do indébito tributário (0,30),cf. Art. 165, inciso I, do CTN (0,10).	0,00/0,30/0,40
4. Tempestividade: o sujeito passivo possui cinco anos, contados do pagamento ou retenção indevidos, para pleitear a restituição (0,20), cf. Art. 168, inciso I, do CTN (0,10).	0,00/0,20/0,30
5. Breve descrição dos fatos (0,10).	0,00/0,10
Fundamentos
6. A indenização recebida pela adesão ao programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto sobre a renda (0,75), cf. Súmula 215 do STJ (0,10).	0,00/0,75/0,85
7. São isentas de imposto sobre a renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional (0,75), cf. Súmula 386 do STJ (0,10).	0,00/0,75/0,85
8. A nova alíquota majorada de IRPF instituída por lei federal de 10/12/2021, de modo a não violar o princípio da anterioridade tributária, somente pode ser aplicada a fatos geradores a ocorrerem a partir de 01/01/2022 (0,75), cf. Art. 150, inciso III, alínea b, da CRFB/88. (0,10).	0,00/0,75/0,85
Pedidos
9. Procedência do pedido para condenar a União à restituição do valor atualizado indevidamente retido (0,40).	0,00/0,40
10. Citação da ré para contestação (0,10).	0,00/0,10
11. Produção de provas em Direito admitidas (0,10)	0,00/0,10
12. Indicação do endereço em que receberá as intimações (0,10).	0,00/0,10
13. Opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação (0,15), segundo o Art. 319, inciso VII, do CPC (0,10) ou menção à possibilidade de dispensa de tal audiência por se tratar de direito que não admite autocomposição (0,15), cf. o Art. 334, § 4º, inciso II, do CPC (0,10).	0,00/0,15/0,25
14. Condenação ao ressarcimento de custas (0,10) e pagamento de honorários (0,10) ou condenação nos ônus de sucumbência (0,20).	0,00/0,10/0,20
Fechamento
15. Valor da causa (0,10).	0,00/0,10
16. Data, local, advogado e OAB... (0,10).	0,00/0,10