OAB 2ª Fase - Direito Administrativo - XXXVII Exame de Ordem (2023.1) Gabarito definitivo

Direito Administrativo

XXXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2023.1) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 30/04/2023

Peça Profissional

A sociedade empresária Alfa, após sagrar-se vencedora em regular procedimento licitatório na modalidade concorrência, firmou contrato de concessão para prestação do serviço público de transporte coletivo de passageiros intramunicipal, pelo prazo de quinze anos, com o Município Beta.

Durante o terceiro ano de prestação do serviço, a concessionária Alfa foi surpreendida com a publicação no Diário Oficial municipal de decisão do Prefeito Municipal, que acabara de assumir o mandato eletivo, decretando a extinção do contrato de concessão pela caducidade, por motivo de inexecução contratual e descumprimento das obrigações legais pela concessionária.

No citado ato administrativo de extinção da concessão, o Prefeito alegou que o serviço não estava sendo prestado de forma adequada, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço, em especial porque a frota de ônibus era formada por veículos antigos, com bancos rasgados e pneus carecas; e que a concessionária estava descumprindo cláusulas contratuais e disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão, tais como aquelas relacionadas a gratuidades legais de idosos, além de não ter instalado ar condicionado nos ônibus. Até o momento, o Município não apresentou qualquer prova de tais alegações.

A concessionária tomou conhecimento das supostas irregularidades que configurariam inexecução contratual alegada pelo Município apenas no dia de ontem, quando houve a publicação da extinção da concessão no Diário Oficial, não havendo prévia instauração de processo administrativo. A decisão publicada também estabeleceu que o Município Beta, no prazo de 30 (trinta) dias da publicação, retomará a prestação direta do serviço de transporte coletivo de passageiros no Município, não obstante o poder público não disponha de estrutura material e de pessoal para a prestação do serviço público. Ademais, o término indevido e antecipado do contrato de concessão causaria o desemprego de centenas de empregados da sociedade empresária Alfa, a desafiar imediata providência. A concessionária possui elementos de provas hábeis a comprovar a adequação dos serviços prestados, pois regularmente realiza auditorias e vistorias internas, subscritas por profissionais que elaboram laudos instruídos com fotos.

Ao tomar ciência de tal decisão do poder concedente de extinção do contrato de concessão, a sociedade empresária Alfa procurou você, na qualidade de advogado(a), para tomar as providências judiciais cabíveis com o objetivo de invalidar o ato que entende ilegal, bem como demais postulações pertinentes.

Redija a peça adequada, mediante a exposição de todos os argumentos jurídicos pertinentes, levando em consideração que será necessária dilação probatória na fase processual pertinente. (Valor: 5,00)

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

"Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência."

Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A medida cabível é a petição inicial de ação anulatória do ato que decretou a extinção do contrato de concessão, com pedido de liminar.

A peça deve ser endereçada ao Juízo Estadual com competência na matéria, Fazenda Pública na Comarca que abrange o Município Beta.

Na qualificação das partes, o examinando deve indicar a sociedade empresária Alfa como autora e, o Município Beta, como réu.

Na fundamentação, deve ser alegada a nulidade do ato administrativo que decretou a extinção do contrato de concessão, pelos seguintes motivos:

(i) As razões invocadas pelo Município Beta para decretar a extinção da concessão pela inexecução parcial do contrato e descumprimento das obrigações legais pela concessionária, caso existentes e verdadeiras, poderiam dar causa à extinção pela caducidade, conforme previsto no Art. 38, caput e §1º, incisos I e II, da Lei nº 8.987/95. Ocorre que tais alegações não correspondem à realidade.

(ii) Para declaração de caducidade, é imprescindível prévia verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, conforme Art. 38, §2º, da Lei nº 8.987/95 ou Art. 5º, incisos LIV e LV, da CRFB/88. No caso em tela, não foi instaurado processo administrativo, nem oportunizado à concessionária o direito ao contraditório e ampla defesa.

(iii) Antes mesmo da instauração do processo administrativo para apurar a inadimplência da concessionária, a sociedade empresária deveria ter sido comunicada, detalhadamente, sobre os descumprimentos contratuais alegados pelo poder concedente, que deveria também lhe dar um prazo para corrigir as eventuais falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais, conforme Art. 38, § 3º, da Lei nº 8.987/95. Tal fase prévia ao processo administrativo também não foi oportunizada à concessionária, que apenas tomou conhecimento das ilegalidades que lhe foram imputadas pelo poder concedente quando da publicação da extinção da concessão no diário oficial.

O examinando deve indicar pedido de concessão de tutela de urgência antecipada, liminarmente, para suspender os efeitos do ato de extinção do contrato de concessão e manter a concessionária prestando o serviço, na forma do Art. 300 do CPC.

Para configuração da tutela de urgência, deve o examinando indicar que estão presentes os dois requisitos legais:

(i) a probabilidade do direito: pela ausência dos pressupostos fáticos e procedimentais para configuração da caducidade, como forma de extinção da concessão, sendo certo que a concessionária possui laudos atestando a regular prestação dos serviços; e

(ii) perigo de dano, pois a manutenção do ato administrativo ilegal de extinção da concessão, no prazo de 30 dias após a publicação de tal decisão no diário oficial municipal, causará a retomada do serviço pelo poder concedente, que não dispõe de estrutura material e de pessoal para tal, violando o princípio da continuidade prestação do serviço público essencial em tela, ou O risco decorre do fato de que o término indevido e antecipado do contrato de concessão causaria o desemprego de centenas de empregados da sociedade empresária Alfa.

Ao final, deve ser requerida a procedência do pedido de declaração de nulidade do ato administrativo do Município Beta que decretou a extinção do contrato de concessão do serviço público de transporte coletivo de passageiros intramunicipal.

Ademais, devem ser expressamente requeridas a citação do réu; a juntada de provas para a demonstração da verdade dos fatos alegados e a realização de prova pericial; a condenação do réu em custas e honorários advocatícios. Deve, ainda, ser indicado o valor da causa e a opção do autor pela realização, ou não, de audiência de conciliação ou mediação.

Arremata a peça a indicação de local, data, espaço para assinatura do advogado e o número de sua inscrição na OAB.

Distribuição de Pontos

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Distribuição dos Pontos

ITEM	PONTUAÇÃO
Endereçamento
1. A inicial deve ser endereçada ao Juízo Estadual com competência na matéria, Fazenda Pública na Comarca que abrange o Município Beta (0,10).	0,00/0,10
Indicação das partes
2. Autor: sociedade empresária Alfa(0,10). Réu: Município Beta (0,10).	0,00/0,10/0,20
Fundamentação (causa de pedir)
3. Deve ser alegada a nulidade do ato administrativo que decretou a extinção do contrato de concessão (0,50).	0,00/0,50
4. Não estão presentes os pressupostos fáticos para decretação da caducidade da concessão (0,50), conforme previsto no Art. 38, caput e §1º, incisos I e II, da Lei nº 8.987/95. (0,10).	0,00/0,50/0,60
5. Antes da instauração do processo administrativo para apurar a inadimplência da concessionária a sociedade empresária deveria ter sido comunicada, detalhadamente, sobre os descumprimentos contratuais alegados pelo poder concedente, dando-lhe um prazo para corrigir as eventuais falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais (0,50), conforme Art. 38, § 3º, da Lei nº 8.987/95 (0,10).	0,00/0,50/0,60
6. Para declaração de caducidade é imprescindível prévia verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo (0,50), assegurado o direito de ampla defesa, conforme o Art. 38, § 2º, da Lei nº 8.987/95 ou o Art. 5º, incisos LIV e LV, da CRFB/88 (0,10).	0,00/0,50/0,60
Fundamentação da liminar
7. Requerimento de tutela de urgência antecipada, liminarmente, (0,25), para suspender os efeitos do ato de extinção do contrato de concessão e manter a concessionária prestando o serviço (0,15), na forma do Art. 300 do CPC (0,10).	0,00/0,15/0,25/ 0,35/0,40/0,50
Tutela de Urgência
8.1 a probabilidade do direito pela ausência dos pressupostos fáticos e/ou procedimentais para configuração da caducidade, como forma de extinção da concessão (0,40);	0,00/0,40
8.2 o perigo de dano decorrente do fato de que o término indevido e antecipado do contrato de concessão causaria o desemprego de centenas de empregados da sociedade empresária Alfa e/ou a retomada do serviço pelo poder concedente, que não dispõe de estrutura material e de pessoal para tal, violando o princípio da continuidade da prestação do serviço público essencial em tela (0,40).	0,00/0,40
Pedido Final
9. Requerimento de procedência do pedido de declaração de nulidade do ato administrativo do Município Beta que decretou a extinção do contrato de concessão do serviço público de transporte coletivo de passageiros intramunicipal (0,40).	0,00/0,40
Requerimentos finais
10. Citação do réu (0,10).	0,00/0,10
11. Produção de provas, mediante a juntada dos documentos acostados à inicial e/ou realização de prova pericial (0,10).	0,00/0,10
12. Condenação do réu nos ônus da sucumbência (0,20) OU condenação do réu ao pagamento de custas processuais (0,10) e honorários advocatícios (0,10).	0,00/0,10/0,20
13. Opção pela realização, ou não, de conciliação ou mediação (0,10).	0,00/0,10
Fechamento
14. Valor da causa (0,10).	0,00/0,10
15. Local, data, assinatura do advogado e número de inscrição na OAB (0,10).	0,00/0,10