VII Exame de Ordem (2012.1) - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito do Trabalho com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Sentença:
83ª Vara do Trabalho de Tribobó do Oeste.
Processo no. 1200-34-2011-5-07-0083.
Aos xx dias do mês de xxxxxxxxxx, do ano de 2012, às xx h, na sala de audiências dessa Vara do Trabalho, na presença do MM. Juiz Fulano de Tal, foi proferida a seguinte Sentença:
Jurandir Macedo, qualificação, ajuizou ação trabalhista em face de Aérea Auxílio Aeroportuário Ltda., e de Aeroportos Públicos Brasileiros, empresa pública, em 30/05/2011, aduzindo que era a terceira ação em face das rés, pois não compareceu à primeira audiência das ações anteriormente ajuizadas, tendo tido notícia da sentença de extinção do feito sem resolução do mérito da primeira ação em 10/01/2009 e da segunda ação em 05/06/2009. Afirma que a ação anterior é idêntica à presente.
Relata que foi contratado pela primeira ré em 28/04/2004 para trabalhar como auxiliar de carga e descarga de aviões, tendo como último salário o valor de R$ 1.000,00. Ao longo do contrato de trabalho, cumpria jornada das 8:00h às 20:00h, com uma hora de almoço, trabalhando em escala 12 x 36, conforme norma coletiva, pretendo horas extras e reflexos. Afirma que carregava as malas para os aviões enquanto esses eram abastecidos, mas não recebia adicional de periculosidade, e adquiriu hérnia de disco na lombar por conta do peso carregado, pelo que requer indenização por danos morais e reintegração ou, subsidiariamente, indenização. Era descontado do vale alimentação, mas não recebia o benefício, pretendendo a devolução do valor e a integração da utilidade. Conta que foi dispensado por justa causa, tipificada em desídia, após faltar 14 dias seguidos sem justificativa, além de outros dias alternados, que lhe foram descontados. Requer seja elidida a justa causa, com pagamento de aviso prévio, férias vencidas e proporcionais + 1/3, FGTS + 40%, seguro desemprego e anotação de dispensa na CTPS com multa diária de R$ 500,00 pelo descumprimento, além da incidência das multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Ao longo de todo o seu contrato, diz que sempre desempenhou sua atividade no aeroporto internacional de Tribobó do Oeste, de administração da segunda ré, pelo que pede a condenação subsidiária da segunda ré. Dá à causa o valor de R$ 20.000,00.
Na audiência, a primeira ré apresentou defesa aduzindo genericamente a prescrição; que o autor foi desidioso, conforme as faltas apontadas, juntando documentação comprobatória das ausências não justificadas e diversas advertências e suspensões pelo comportamento reiterado de faltas injustificadas.
Apresentou controle de ponto com jornada de 12x36h, com uma hora de intervalo, conforme norma coletiva da categoria. Juntou TRCT do autor, cujo valor foi negativo em razão das faltas descontadas. Afirmou que o autor não ficava em área de risco no abastecimento do avião e que não há relação entre o trabalho do autor e sua doença. Apresentou norma coletiva, autorizando a substituição de vale alimentação por pagamento em dinheiro, com desconto em folha proporcional, conforme recibos juntados, comprovando os pagamentos dos valores. Afirmou que não devia as multas dos artigos 467 e 477 da CLT por não haver verba a pagar e que procederia a anotação de dispensa na CTPS com a data da defesa. Pugnou pela improcedência dos pedidos.
A segunda ré defendeu-se, aduzindo ser parte ilegítima para figurar na lide, pois escolheu a primeira ré por processo licitatório, com observância da lei, comprovando documentalmente a fiscalização efetiva do contrato com a primeira ré e a relação dessa com os seus funcionários que lhe prestavam serviços. Salientou a prescrição e refutou os pedidos do autor, negando os mesmos.
O autor teve vista das defesas e dos documentos, não impugnando os mesmos. Indagadas as partes, as mesmas declararam que não tinham mais provas a produzir e se reportavam aos elementos dos autos, permanecendo inconciliáveis. O autor se recusou a fornecer a CTPS para que fosse anotada a dispensa.
É o Relatório.
Decide-se:
Não há prescrição, pois o curso desta foi interrompido.
A segunda ré foi tomadora dos serviços, logo é parte legítima.
Procede o pedido de conversão da dispensa por justa causa em dispensa imotivada. A justa causa é o maior dos castigos ao empregado. Logo, tendo havido desconto dos dias de falta, não há desídia, porque haveria dupla punição. Logo, procedem os pedidos de aviso prévio, férias vencidas e proporcionais + 1/3, FGTS + 40%, seguro desemprego e anotação de dispensa na CTPS com multa diária de R$ 500,00 pelo descumprimento, além da incidências das multas dos artigos 467 e 477 da CLT pelo não pagamento das verbas.
Procede o pedido de indenização por danos morais, que fixo em R$ 5.000,00, pois é claro que se o autor carregava malas, sua hérnia de disco decorre da função, sendo também reconhecida a estabilidade pelo acidente de trabalho (doença profissional), que ora se convola em indenização pela projeção do contrato de trabalho, o que equivale a R$ 10.000,00.
Improcede a devolução de descontos do vale alimentação, pois a ré provou a concessão do vale por substituição em dinheiro e autorizado em norma coletiva. Logo, também não há a integração desejada.
Procede o pedido de horas extras e reflexos, pois o autor extrapolava a jornada constitucional de 8 horas por dia.
Procede o adicional de periculosidade por analogia à Súmula 39 do TST.
Procede a condenação da segunda ré, pois havendo terceirização, esta responde subsidiariamente.
Improcedentes os demais pedidos.
Custas de R$ 600,00, pelas rés, sobre o valor da condenação estimado em R$ 30.000,00. Recolhimentos previdenciários e fiscais, conforme a lei, assim como juros e correção monetária.
Partes cientes.
Fulano de Tal
Juiz do Trabalho
Apresente a peça respectiva para defesa dos interesses da segunda ré. (valor: 5,00)
Gabarito Comentado:
ANÁLISE ESTRUTURAL
- Deve ser elaborado um recurso ordinário, interposto pela 2ª ré, com citação do artigo 895, I da CLT; apresentação formal de duas peças, sendo uma dirigida ao juiz de 1º grau com indicação do recolhimento de custas e depósito recursal e outra, ao TRT com as razões recursais.
PRESCRIÇÃO TOTAL
- arguição porque o curso prescricional só admite uma interrupção e, no caso, o biênio constitucional já havia fluído a partir da 1ª interrupção.
- citação do artigo 202 do CCB.
PRESCRIÇÃO PARCIAL
- arguição para limitar eventual condenação aos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação.
- citação do artigo 7º, XXIX da CRFB/88 OU art. 11 da CLT OU Súmula 308, I.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA OU NO MÉRITO, ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE
- a recorrente é parte ilegítima, pois em razão da sua natureza jurídica, contratando através de licitação, não tem responsabilidade legal.
- citação da Lei n. 8.666/93, art. 71 § 1º
OU
- inaceitável a responsabilidade subsidiária porque houve fiscalização do contrato
- citação da Súmula 331, V TST ou da Lei n. 8.666/93, art. 71 § 1º
JUSTA CAUSA
- que o autor recebeu diversas punições anteriores, conforme fatos e documentos inimpugnados, mas não alterou seu comportamento OU a justa causa deve ser mantida porque o desconto pelas faltas não é considerado punição (não há bis in idem) e o empregado manteve o comportamento reprovável.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA (DOENÇA PROFISSIONAL) / DANO MORAL
- não comprovado o nexo causal entre a doença e o trabalho, não há doença profissional, garantia no emprego nem direito à indenização.
- ônus da prova do autor, indicando art. 818 da CLT OU 333, I do CPC OU Súmula 378, II do TST.
PERICULOSIDADE
- imprescindível a realização de perícia e citação do artigo 195 § 2º da CLT OU descabida a analogia com atividade diversa para deferimento da verba.
HORAS EXTRAS
- Indevida porque a escala (compensação) é prevista em norma coletiva.
- citação da CF/88, art. 7º, XIII OU Súmula 85, I do TST OU OJ 323 do TST OU PA SIT MTE 81.
REQUERIMENTOS FINAIS
Requerimento de que o recurso seja conhecido (admitido) e provido para julgar improcedente o pedido da inicial.
Distribuição dos pontos:
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Quesito Avaliado |
Faixa de valores |
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ANÁLISE ESTRUTURAL - indicação do recurso ordinário da 2ª ré e indicação artigo 895, I da CLT. - duas peças, sendo uma dirigida ao juiz de 1º grau com indicação do recolhimento de custas e depósito recursal e outra ao TRT com as razões recursais. (0,50) Obs.: A falta de qualquer elemento estrutural ocasionará a perda de 0,20 pontos. |
0,00 / 0,30/ 0,50 |
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PRESCRIÇÃO TOTAL - arguição com base em uma única interrupção (0,30) - citação do artigo 202 do CCB (0,20) Obs.: A mera indicação do artigo não pontua |
0,00 / 0,30/ 0,50 |
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PRESCRIÇÃO PARCIAL - arguição limitando eventual condenação aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (0,30); - citação do artigo 7º, XXIX da CF/88 OU 11 da CLT OU Súmula 308, I do TST (0,20). Obs.: A mera indicação do artigo ou súmula não pontua |
0,00 / 0,30/ 0,50 |
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PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA OU MÉRITO DE AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE - a recorrente é parte ilegítima, pois em razão da sua natureza jurídica, contratando através de licitação, não tem responsabilidade legal (0,70); - citação da Lei n. 8.666/93, art. 71 § 1º (0,30). OU - inaceitável a responsabilidade subsidiária porque houve fiscalização do contrato (0,70); - citação da Súmula 331, V TST ou citação da Lei n. 8.666/93, art. 71 § 1º(0,30). Obs.: A mera indicação do artigo ou súmula não pontua |
0,00 / 0,70/ 1,00 |
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JUSTA CAUSA - o autor recebeu diversas punições anteriores, conforme fatos e documentos inimpugnados, mas não alterou seu comportamento OU a justa causa deve ser mantida porque o desconto pelas faltas não é considerado punição (não há bis in idem) e o empregado manteve o comportamento reprovável (0,50). |
0,00 / 0,50 |
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ESTABILIDADE (DOENÇA PROFISSIONAL) / DANO MORAL - não comprovado o nexo causal, não há doença profissional, garantia no emprego nem direito à indenização (0,30); - ônus da prova do autor, indicando art. 818 da CLT OU 333, I do CPC OU Súmula 378, II do TST (0,20). Obs.: A mera indicação do artigo ou súmula não pontua |
0,00 / 0,30/ 0,50 |
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PERICULOSIDADE - imprescindível a realização de perícia (0,30) com citação do artigo 195 § 2º da CLT (0,20) OU descabida a analogia com atividade diversa para deferimento da verba (0,50) Obs.: A mera indicação do artigo ou súmula não pontua |
0,00 / 0,30/ 0,50 |
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HORAS EXTRAS - Indevidas porque a escala (compensação) é prevista em norma coletiva (0,30). - citação da CRFB/88, art. 7º, XIII OU Súmula 85, I do TST OU OJ 323 do TST OU PA SIT MTE 81 (0,20). Obs.: A mera indicação do artigo ou súmula não pontua |
0,00 / 0,30/ 0,50 |
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REQUERIMENTOS FINAIS Que o recurso seja conhecido (admitido) e provido (0,40). Julgando improcedente o pedido da inicial (0,10) |
0,00 /0,10/ 0,40/ 0,50 |
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