XXXVII Exame de Ordem (2023.1) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 3 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Débora e Cristiane são amigas e se encontraram em um restaurante. Durante o almoço, elas começaram a conversar, de forma reservada e sem expectativa de estarem sendo ouvidas por terceiros, sobre Jéssica, conhecida de ambas. As amigas mencionaram que Jéssica era “ridícula” e que “se acha”.
Jenifer, amiga de Jéssica, sem que Débora e Cristiane percebessem, aproximou-se da mesa de ambas de forma discreta e iniciou uma gravação ambiental (com amplificação sonora), captando o áudio da conversa com todas as qualidades negativas que Débora e Cristiane atribuíam a Jéssica.
Jenifer entregou a gravação à ofendida. De posse da referida gravação ambiental, Jéssica ajuizou uma queixa-crime contra Débora e Cristiane, dando-as como incursas nas penas do Art. 140, caput, do Código Penal.
Na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Débora e Cristiane, responda às questões a seguir.
A) Qual a tese de direito processual a ser deduzida em favor das quereladas, notadamente, sobre a prova utilizada para embasar a queixa? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual a tese de direito material a ser deduzida em favor das quereladas? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
"Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência."
A) A questão processual envolve conhecimentos sobre a (i)licitude de provas produzidas mediante gravação ambiental, sem autorização judicial e sem conhecimento de qualquer dos interlocutores, devendo ser destacada a inexistência de qualquer objetivo de autodefesa. Assim, a conduta de Jenifer viola o direito à intimidade das quereladas, tratando-se de prova ilícita, ante a violação expressa do que dispõe o Art. 8º-A da Lei nº 9.296/96 (ou Art. 157, do CPP ou Art. 5º, inciso LVI, da CRFB/88). A conduta de Jenifer, inclusive, poderia em tese ser tipificada no Art. 10-A, da mesma lei, pois não autorizada por nenhuma das interlocutoras.
B) Quanto à questão material, deve ser observado que o delito de injúria se caracteriza por ser um delito doloso, requer o dolo direto de causar ofensa à honra subjetiva da vítima. Dessa forma, somente é possível a prática do delito se houver intenção deliberada de atingir o destinatário da ofensa, o que não ocorreu no caso presente, pois Débora e Cristiane conversavam entre si, sem qualquer expectativa de fazer chegar à Jéssica as ofensas proferidas. Por isso, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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A. Ilicitude do meio de obtenção da prova, produzida a partir da captação ambiental realizada por Jenifer (0,35), pois a gravação ambiental dependeria de autorização judicial (0,20), na forma do Art. 8º-A da Lei nº 9.296/96 OU Art. 157, do CPP OU Art. 5º, inciso LVI, da CRFB/88 (0,10). |
0,00/0,20/0,30/ 0,35/0,45/0,65 |
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B. Atipicidade da conduta (0,25), diante da inexistência de dolo de atingimento da honra subjetiva da vítima Jéssica OU ausência de intenção das quereladas de fazer chegar à Jéssica o teor da conversa privada havida entre elas (0,35). |
0,00/0,25 0,35/0,60 |
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