OAB 2ª Fase - Direito Penal - XXXVII Exame de Ordem (2023.1) Gabarito definitivo

Direito Penal

XXXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2023.1) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 30/04/2023

Peça Profissional

Ricardo e Roberto, no dia 10/08/2020, às 19 horas, foram flagrados pela Polícia Militar quando saíam da agência bancária do Banco Peixe, localizada no centro de Barnabeu, Estado de Campo Novo (CN), de posse de equipamentos tipo serrote, chave de fenda e alicate. A Polícia Militar fora acionada por vigilantes da agência que, remotamente, por meio de câmeras de segurança, acompanharam a ação de Ricardo e Roberto, que tentaram utilizar o serrote para romper a placa de aço e, assim, ter acesso ao conteúdo dos caixas eletrônicos da agência. Após 30 minutos de tentativas, Ricardo e Roberto deixaram a agência, momento em que, já ao lado de fora, foram abordados pelos policiais militares.

Com base em tais fatos, e constando como elemento informativo produzido no inquérito apenas a oitiva dos acusados e dos policiais, Ricardo e Roberto foram denunciados como incursos nas penas do Art. 155, § 4º, incisos I e IV, e do Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

A denúncia foi distribuída ao Juízo competente da 5ª Vara Criminal da Comarca de Barnabeu-CN.

A prisão em flagrante de Ricardo foi convertida em preventiva, para a garantia da ordem pública, salientando-se que Ricardo possuía condenação anterior pela prática de furto de caixa eletrônico, cuja pena foi cumprida e extinta em 10/04/2019. Já Roberto obteve liberdade provisória na audiência de custódia, realizada no dia seguinte à prisão em flagrante.

Ricardo obteve ordem de habeas corpus, que o pôs em liberdade após 30 (trinta) dias preso, condicionada a cautelares diversas da prisão.

A instrução processual repetiu as provas orais realizadas na fase inquisitiva, tendo sido ouvidos os Policiais Militares e, em seguida, realizado o interrogatório dos réus, que confessaram a tentativa de arrombamento do caixa eletrônico. Afirmaram que, com o serrote e a chave de fenda, tentaram romper a ferragem do caixa ou abrir os parafusos, mas, após cerca de 30 minutos dentro da agência, apenas conseguiram realizar arranhões na proteção de aço existente, razão pela qual paralisaram a ação e saíram da agência, quando então, do lado de fora, foram abordados por Policiais Militares.

Finalizada a instrução, o Ministério Público não requereu a produção de outras provas.

Em diligência requerida pela defesa, foi juntado aos autos um ofício do Banco Peixe, que informou ao Juízo que a estrutura do caixa eletrônico é de aço, imune à ação mecânica por força humana, e que os acusados não lograram danificar a estrutura do caixa eletrônico.

Os autos foram enviados ao Ministério Público para manifestação, o qual postulou pela condenação dos acusados, nos termos da denúncia.

O(A) advogado(a) constituído(a) foi intimado(a) no dia 11/04/2023 (terça-feira).

Considerando apenas as informações expostas, apresente, na condição de advogado(a) de Ricardo e Roberto, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus e embargos de declaração, expondo todas as teses pertinentes de direito material e processual. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para apresentação, devendo segunda a sexta-feira serem considerados dias úteis em todo o país. (Valor: 5,00)

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

"Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência."

Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

Considerando as informações expostas, o examinando, na condição de advogado(a) de Ricardo e Roberto, deve apresentar Alegações Finais na forma de memoriais ou Memoriais, com base no Art. 403, § 3º ou Art. 404, parágrafo único, ambos do CPP.

A petição deveria ser direcionada ao Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Barnabeu, CN, local onde teriam ocorrido os fatos, constando do enunciado que esse seria o juízo competente.

No mérito, deve ser defendida a atipicidade da conduta, ante o crime impossível, pela absoluta ineficácia do meio, consoante informação prestada pela própria vítima, nos termos do Art. 17 do CP.

Subsidiariamente, deveria ser pleiteado o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo. Isso porque nos termos do Art. 158, do CPP, a incidência da qualificadora depende de realização de perícia, a qual só pode ser dispensada por motivo devidamente fundamentado, o que não ocorreu nos autos. Era ônus da acusação a comprovação de efetivo rompimento do obstáculo, sendo indevida a sua incidência.

Ainda, em caso de condenação, deve-se pleitear o reconhecimento da confissão espontânea(Art. 65, inciso III, alínea d, do CP) e da detração penal do período de prisão preventiva cumprida por Ricardo (trinta dias) e dois dias de Roberto, com repercussão na fixação de seu regime inicial, na forma do Art. 387, § 2º, do CPP.

Por fim, deve o examinando formular pedido de fixação da pena base no mínimo legal, regime aberto (Art. 33, § 2º, c, do CP) e substituição de penas por restritiva de direitos (Art. 44, do CP) em favor de Roberto e fixação de regime semiaberto em favor de Ricardo (Art. 33, § 2º, b, do CP), bem como a redução da pena pela tentativa na fração de 2/3, conforme Art. 14, parágrafo único, do CP. Diante do exposto, deveria ser formulado pedido requerendo:

a) a absolvição, com base no Art. 386, inciso III, do CPP;

b) subsidiariamente, o acolhimento das teses defensivas quanto à aplicação da pena.

A data a ser indicada é 17 de abril de 2023, tendo em vista que o prazo para Alegações Finais é de 05 dias, mas o prazo se encerraria em um domingo, devendo ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.

No fechamento, deve o examinando indicar local, data, advogado e nº da OAB.

Distribuição de Pontos

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Distribuição dos Pontos

ITEM	PONTUAÇÃO
Endereçamento
1. A petição deve ser endereçada à 05ª Vara Criminal da Comarca de Barnabeu/CN (0,10).	0,00/0,10
2. Fundamento legal: Art. 403, § 3º OU Art. 404, parágrafo único, ambos do CPP (0,10).	0,00/0,10
3. Tempestividade: prazo de 05 dias (0,10).	0,00/0,10
Fundamentos
4.1 Atipicidade da conduta (0,40).	0,00/0,40
4.2 Pedido de reconhecimento do crime impossível (0,40), ante a absoluta ineficácia do meio empregado (0,20), nos termos do Art. 17 do CP (0,10).	0,00/0,20/0,30/0,40 0,50/0,60/0,70
5. Impõe-se o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo (0,40), ante a ausência de prova pericial (0,25) nos termos do Art. 158 do CPP (0,10).	0,00/0,25/0,35 0,40/0,50/0,65/0,75
6. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (0,35), nos termos do Art. 65, inciso III, alínea d, do CP (0,10).	0,00/0,35/0,45
7 Aplicação da pena base no mínimo legal (0,15) e aplicação da fração máxima da causa de diminuição pelo crime tentado (0,20), nos moldes do Art. 14, inciso II, do CP (0,10).	0,00/0,15/0,20/ 0,25/0,30/0,35/0,45
8.1 Em relação a Roberto, fixação do regime aberto OU aplicação de penas substitutivas (0,30), na forma do Art. 33, § 2º, alínea c OU Art. 44, ambos do CP (0,10).	0,00/0,30/0,40
8.2 Em relação a Ricardo, fixação de regime semiaberto (0,30), na forma do Art. 33, § 2º, alínea b, do CP ou Súmula 269 do STJ (0,10).	0,00/0,30/0,40
9. Deve ser reconhecida a detração do período de prisão preventiva, de 30 dias para Ricardo e 2 (dois) dias para Roberto (0,20), nos termos do Art. 387, § 2º, do CPP (0,10).	0,00/0,20/0,30
Pedidos
10. Absolvição (0,35), na forma do Art. 386, inciso III, do CPP (0,10).	0,00/0,35/0,45
11. Subsidiariamente, o acolhimento das teses defensivas de aplicação da pena (0,20).	0,00/0,20
Fechamento
12. Data: 17 de abril de 2023 (0,10).	0,00/0,10
13. Local, data, advogado e OAB (0,10).	0,00/0,10