XXXVI Exame de Ordem (2022.3) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Administrativo com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
No centro da cidade turística brasileira Sigma, foi criado um polo gastronômico composto por diversos restaurantes e bares tradicionais da iniciativa privada, todos devidamente legalizados. Com o passar do tempo, não obstante o visível aumento de turistas e consumidores no local, os comerciantes experimentaram diminuição em suas vendas, em razão do surgimento de quiosques motorizados, do tipo food truck, que se instalaram no entorno da praça onde se situa o polo gastronômico, à revelia do poder público local.
A Associação de bares e restaurantes XYZ, cujas finalidades institucionais incluem a proteção ao consumidor, à ordem urbanística e econômica e à livre concorrência, apresentou representação em face dos quiosques ilegais junto ao Município. A Associação XYZ, que está regularmente instituída há cinco anos nos termos da lei, alegou e comprovou com farta documentação, a ocupação irregular do solo urbano pelos quiosques, haja vista que seus proprietários não possuem permissão de uso do bem público (calçadas do entorno da praça), nem os demais documentos públicos legalmente exigidos para se instalarem no local e exercerem atividades de comércio de bebidas e alimentos.
Ocorre que, apesar da identificação dos infratores e da comprovação de todas as irregularidades noticiadas, o Município Sigma está inerte há mais de um ano e os quiosques ilegais continuam em atividade, em prejuízo dos comerciantes que integram a citada associação e dos próprios consumidores, que frequentam locais não regularizados nem fiscalizados.
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
“Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
O examinando deve elaborar petição inicial de ação civil pública, com base no Art. 1º, incisos II, IV, V e VI, da Lei nº 7.347/85.
O Vara competente é a Cível (ou Fazendária, se houver na comarca) da Justiça Estadual.
O examinando deve indicar, como autor, a Associação XYZ, bem como alegar e comprovar que a associação concomitantemente está constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei e que tem, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao consumidor, à ordem urbanística e econômica e à livre concorrência (conforme determina o Art. 5º, inciso V, alíneas a e b, da Lei nº 7.347/85).
O examinando deve indicar como réu o Município Sigma por conduta omissiva, eis que, apesar de provocado, não está fiscalizando a ocupação do solo urbano municipal.
No mérito, deve ser alegado pelo examinando que o Município Sigma praticou atos ilícitos por omissão, pois violou o ordenamento jurídico por não estar fiscalizando o uso e ocupação do solo urbano, mediante o exercício de seu poder de polícia. O Município ofendeu a Constituição da República ao quedar-se inerte em sua obrigação legal de promover a fiscalização do adequado ordenamento territorial, mediante controle do uso e ocupação do solo urbano (Art. 30, inciso VIII, e Art. 182, ambos da Constituição da República). Assim, verifica-se que o Município, mesmo após ser provocado, tolerou ilegalmente a utilização de bem público (calçada do entorno da praça) sem prévia permissão de uso (ato precário que requer, inclusive, licitação) por parte de particulares que também não possuem documentos públicos legalmente exigidos para exercerem atividades de comércio de bebidas e comidas.
Deve ser formulado pedido de concessão de medida liminar com base no Art. 12 da Lei nº 7.347/85 (ou Art. 300 e seguintes, do CPC), demonstrando-se o fundamento relevante de probabilidade do direito alegado (com base nas provas apresentadas pela Associação ao Município quando foi feita a representação comprovando as ilegalidades) e o fundado receio de ineficácia da medida, caso concedida apenas ao final do processo, dado o risco iminente à livre iniciativa e concorrência, em prejuízo aos proprietários dos bares e restaurantes legalizados do polo gastronômico (que perderam clientela em razão da instalação e funcionamento ilegais dos quiosques). Assim, deve ser requerida a concessão da liminar para que o Município exerça imediatamente seu poder de polícia e realize fiscalização, com objetivo de promover a paralisação das atividades ilegais dos quiosques e interdição dos mesmos, sob pena de multa diária, com base no Art. 12, § 2º, da Lei nº 7.347/85.
Ao final, o examinando deve requerer a procedência do pedido de obrigação de fazer para que o Município fiscalize a ocupação do solo urbano, consistente nas calçadas no entorno da praça do polo gastronômico, para impedir a manutenção dos atuais quiosques irregulares e coibir o seu retorno ou a instalação de novos quiosques, com regular uso de seu poder de polícia.
Devem ser formulados, ainda, pedidos de:
(i) isenção de custas judiciais e eventuais ônus da sucumbência, diante da evidente não ocorrência de má-fé do autor, conforme previsto no Art. 18 da Lei nº 7.347/85;
(ii) produção de provas, em especial para comprovar a ilegalidade na instalação dos quiosques e omissão do Município;
(iii) intimação do representante do Ministério Público Estadual (Art. 5º, § 1º, da Lei nº 7.347/85).
Por fim, o fechamento da peça, com a indicação do local, data, nome e inscrição OAB.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Endereçamento |
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1. A ação deve ser encaminhada ao Juízo Cível (ou Fazendário, se houver na comarca) da Justiça Estadual (0,10). |
0,00/0,10 |
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Qualificação das partes |
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2. Autor: Associação XYZ (0,10). |
0,00/0,10 |
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3. Réu: o Município Sigma (0,10). |
0,00/0,10 |
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Legitimidade ativa |
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4. A Associação XYZ tem legitimidade para figurar no polo ativo, porque é uma associação que, concomitantemente, está constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civile que tem entre suas finalidades institucionais, a proteção ao consumidor, à ordem urbanística e econômica e à livre concorrência (0,20), conforme determina o Art. 5º, inciso V, alíneas a e b, da Lei nº 7.347/85 (0,10). |
0,00/0,20/0,30 |
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Fundamentação |
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5. O Município Sigma praticou atos ilícitos, por omissão,por não estar fiscalizando o uso e a ocupação do solo urbano (0,55) em violação ao Art. 30, inciso VIII da CRFB/88 (0,10). ou O Município Sigma praticou atos ilícitos, por omissão,por não exercer seu poder de polícia (0,55) em violação ao Art. 78 do CTN (0,10). |
0,00/0,55/0,65 |
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6. O Município tolerou a utilização de bem público (calçada do entorno da praça), sem prévia permissão de uso (0,30) por particulares que não possuem documentos públicos legalmente exigidos para exercerem atividades de comércio de bebidas e comidas (0,25), conforme o Art. 182 da CRFB/88 ou Art. 2º da Lei 13.311/2016 (0,10). |
0,00/0,25/0,30/0,35/ 0,40/0,55/0,65 |
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7. Violação aos princípios da livre concorrência ao permitir que proprietários que não possuam permissão de uso, nem os demais documentos públicos legalmente exigidos, exerçam atividades de comércio de bebidas e alimentos, em prejuízo às atividades dos comerciantes legalmente estabelecidos (0,40), conforme Art. 170, inciso IV, da CRFB/88 (0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
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Fundamentos para a concessão da medida liminar |
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8.1. A probabilidade do direito alegado consiste na omissão do Município por não estar fiscalizando o uso e a ocupação do solo urbano ou por não exercer seu poder de polícia ou por permitir violação ao princípio da livre concorrência, conforme provas apresentadas pela Associação ao Município (0,30). |
0,00/0,30 |
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8.2. Fundado receio de ineficácia da medida, caso concedida apenas ao final do processo, tendo em vista o prejuízo aos proprietários dos bares e restaurantes legalizados do polo gastronômico, que perderam sua clientela em razão da instalação e funcionamento ilegais dos quiosques (0,30). |
0,00/0,30 |
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Pedidos |
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9. Concessão de medida liminar (0,20), para que o Município exerça imediatamente seu poder de polícia e realize a fiscalização com objetivo de promover a paralisação das atividades ilegais dos quiosques (0,30), sob pena de multa diária com base no Art. 12 da Lei nº 7.347/85 ou Art. 300 e seguintes, do CPC (0,10). |
0,00/0,20/0,30 0,40/0,50/0,60 |
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10. Condenação do Município na obrigação de fazer (0,30) para fiscalizar a ocupação do solo urbano, consistente nas calçadas no entorno da praça do polo gastronômico, para coibir a manutenção de quiosques ilegais e o retorno ou a instalação de novos quiosques irregulares (0,20). |
0,00/0,20/0,30/0,50 |
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11. Isenção de custas judiciais e eventuais ônus da sucumbência, diante da evidente não ocorrência de má-fé do autor (0,10), conforme previsto no Art. 18 da Lei nº 7.347/85 (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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Finalização |
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12. Citação dos réus (0,10). |
0,00/0,10 |
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13. Produção de provas (0,10). |
0,00/0,10 |
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14. Opção pela realização ou não da audiência de conciliação (0,10). |
0,00/0,10 |
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15. Intimação do representante do Ministério Público Estadual (0,10). |
0,00/0,10 |
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16. Condenação do réu em ônus sucumbenciais (0,10). |
0,00/0,10 |
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17. Valor da causa (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fechamento |
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18. Local..., Data..., Advogado...e OAB... (0,10). |
0,00/0,10 |
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