VII Exame de Ordem (2012.1) - Situação-Problema - Questão 2 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Larissa, senhora aposentada de 60 anos, estava na rodoviária de sua cidade quando foi abordada por um jovem simpático e bem vestido. O jovem pediu-lhe que levasse para a cidade de destino, uma caixa de medicamentos para um primo, que padecia de grave enfermidade. Inocente, e seguindo seus preceitos religiosos, a Sra. Larissa atende ao rapaz: pega a caixa, entra no ônibus e segue viagem. Chegando ao local da entrega, a senhora é abordada por policiais que, ao abrirem a caixa de remédios, verificam a existência de 250 gramas de cocaína em seu interior. Atualmente, Larissa está sendo processada pelo crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006.
Considerando a situação acima descrita e empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente, responda: qual a tese defensiva aplicável à Larissa? (valor: 1,25)
Gabarito Comentado:
A questão pretende buscar do examinando conhecimento acerca do instituto do erro de tipo essencial, inclusive para diferenciá-lo das demais modalidades de erro. Assim, para garantir pontuação, a resposta deverá trazer as seguintes informações: a tese defensiva aplicável é a de que Larissa agiu em erro de tipo essencial incriminador, instituto descrito no art. 20 caput do CP, pois desconhecia circunstância elementar descrita em tipo penal incriminador. Ausente o elemento típico, qual seja, o fato de estar transportando drogas, faz com que, nos termos do dispositivo legal, se exclua o dolo, mas permita-se a punição por crime culposo e, como o dispositivo legal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não admite a modalidade culposa, o fato se tornaria atípico.
Ressalte-se que levando em conta que o Exame de Ordem busca o conhecimento técnico e acadêmico dos examinandos, não serão pontuadas respostas que tragam teses contraditórias. Assim, a resposta indicativa de qualquer outra espécie de erro (seja acidental, de tipo permissivo ou de proibição) implica na impossibilidade de pontuação, estando, a questão, maculada em sua integralidade. Entende-se por tese contraditória aquelas que elencam diversas modalidades de erro, ainda que uma delas seja a correta.
Também com o fim de privilegiar o raciocínio e a demonstração de conhecimento, a mera indicação da consequência correta (atipicidade do fato), dissociada da argumentação pertinente e identificação do instituto aplicável ao caso, não será passível de pontuação. Do mesmo modo, não será pontuada a mera indicação do dispositivo legal, qual seja, o art. 20 caput do CP.
Distribuição dos pontos:
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Quesito Avaliado |
Faixa de valores |
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1. Larissa agiu em erro de tipo essencial (0,30), nos termos do art. 20 caput do CP (0,15). Obs.1: a mera indicação de artigo não pontua. Obs.2: teses contraditórias zeram a questão. |
0,00/0,30/0,45 |
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2. Desenvolvimento jurídico: faltava-lhe consciência de que praticava conduta descrita em tipo penal OU não sabia que portava drogas, circunstância elementar do tipo (0,40) Obs.: somente será pontuado o desenvolvimento, se houver a correta indicação do instituto aplicável ao caso. |
0,00/0,40 |
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3. Consequência: não houve dolo por parte de Larissa e, como o delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06 não admite a modalidade culposa, o fato é atípico (0,40). Obs.: a mera indicação da consequência, dissociada da identificação do instituto aplicável à espécie, não pontua. |
0,00/0,40 |
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