XXXVI Exame de Ordem (2022.3) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
No dia 31 de dezembro de 2019, Matheus, nascido em 10 de fevereiro de 2000, compareceu a uma festa de Ano Novo, em Vitória, Espírito Santo, juntamente com seus amigos. Animados com o evento, os amigos de Matheus ingeriram grande quantidade de bebida alcoólica, enquanto Matheus permaneceu bebendo somente água tônica, pois sabia que tinha intolerância ao álcool e que qualquer pequena quantidade de bebida alcoólica já o colocaria em situação de embriaguez. Ocorre que, em determinado momento, solicitou água tônica ao funcionário do bar, que, contudo, em erro, entregou a Matheus o drink “gin tônica”, que é feito com uma dose de gin misturada com água tônica. Matheus, com sede, deu um grande gole na bebida, vindo a ficar completamente embriagado, em razão da intolerância ao álcool.
Sentindo-se mal, quando deixava o local dos fatos, Matheus é surpreendido com a presença de Caio, 25 anos, com quem já discutira em diversas oportunidades em jogos de futebol. Caio, ao verificar a situação de completa embriaguez de seu rival, começa a rir, momento em que Matheus usa a garrafa de refrigerante, de vidro, que estava em suas mãos, para desferir um golpe na cabeça de Caio.
Caio é imediatamente encaminhado para o hospital e, após atendimento médico, comparece à Delegacia, narra o ocorrido e informa que teve de levar 15 pontos na cabeça, razão pela qual ficaria incapacitado de trabalhar por 45 dias. Em razão da dor que sentia na cabeça, deixou de comparecer, naquele momento, para a realização de exame de corpo de delito, informando, ainda, que não teve acesso ao Boletim de Atendimento Médico (BAM) no hospital, não sabendo se ele foi, efetivamente, realizado.
Concluído o procedimento, o inquérito foi encaminhado ao Ministério Público, que, com base apenas nas declarações de Caio, ofereceu denúncia em face de Matheus, perante a 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, imputando-lhe a prática do crime do Art. 129, § 1º, inciso I, do Código Penal. Informou o Parquet que deixou de oferecer proposta de suspensão condicional do processo, em razão da significativa pena máxima prevista para o delito (05 anos de reclusão), bem como diante da Folha de Antecedentes Criminais, que registrava apenas uma condenação anterior de Matheus, com trânsito em julgado no ano de 2018, pela prática da infração prevista no Art. 42 do Decreto-lei no 3.688/41. Como documentação, o Ministério Público apresentou apenas imagens da câmera de segurança do local da festa e a Folha de Antecedentes Criminais.
Após recebimento da denúncia, Matheus foi pessoalmente citado e intimado para adoção das medidas cabíveis, em 16 de novembro de 2022, quarta-feira, data em que os mandados foram juntados aos autos, vindo a procurar seu advogado para assistência técnica. Informou ao patrono que, na data dos fatos, realizou exame de alcoolemia e atendimento médico, que constatou que ele se encontrava completamente embriagado em razão da ingestão de bebida alcóolica (gin) e sua intolerância, bem como, que era inteiramente incapaz de determinar-se sobre o caráter ilícito do fato. Forneceu, ainda, o nome do funcionário do bar que teria lhe atendido (Carlos) e dos seus amigos José e Antônio, que teriam presenciado os fatos. Confirmou, todavia, que desferiu o golpe de garrafa na cabeça de Caio, que deixou o local com sangramento.
Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade de advogado de Matheus, a peça jurídica cabível diferente de habeas corpus e embargos de declaração, expondo todas as teses jurídicas de direito material e direito processual pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo, considerando que de segunda a sexta-feira são dias úteis em todo o país. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
“Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
Considerando a situação narrada, o(a) examinando(a) deve apresentar, na condição de advogado, resposta à acusação, com fundamento no Art. 396-A e/ou no Art. 396, ambos do Código de Processo Penal, em busca de evitar o prosseguimento do processo em desfavor de Matheus.
De acordo com o que consta do enunciado, Matheus foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de lesão corporal grave, sendo pessoalmente citado para apresentação da medida cabível. Após juntada do mandado de citação, ainda não havendo instrução, caberia à defesa técnica apresentar resposta à acusação. A peça deve ser encaminhada para a 2ª Vara Criminal da Comarca de Vitória, Espírito Santo, local onde os fatos teriam ocorrido, constando do enunciado que esse foi o juízo responsável pelo recebimento da denúncia. Diante das informações constantes do enunciado, cabe ao advogado do denunciado pleitear a absolvição sumária de seu cliente em razão da ausência de culpabilidade no momento dos fatos. Antes, porém, cabe ao advogado requerer o reconhecimento da nulidade do recebimento da denúncia em razão da ausência de laudo a fundamentar a inicial acusatória ou rejeição da denúncia por ausência de justa causa (Art. 395, inciso III, do CPP), bem como pugnar pela apresentação de proposta de suspensão condicional do processo, considerando que os fundamentos utilizados pelo Ministério Público para deixar de oferecer o benefício foram inadequados.
Inicialmente, deve ser reconhecida a nulidade porque sequer a denúncia deveria ter sido recebida.
De acordo com o Art. 158 do CPP, quando a infração penal deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto. Consta, expressamente, do enunciado que a denúncia somente foi acompanhada de imagens da câmera de segurança do local onde os fatos teriam ocorrido e da Folha de Antecedentes Criminais. Ademais, foi informado que a vítima não compareceu ao IML para realização do exame de corpo de delito, já que estava com dor de cabeça. Também não há informações sobre a realização ou juntada do Boletim de Atendimento Médico.
Dessa forma, o Ministério Público imputou um crime de lesão corporal qualificada, infração essa que deixa vestígios, com base apenas nas declarações do ofendido, sem o indispensável exame de corpo de delito.
De acordo com o Art. 564, inciso III, alínea b, do CPP, ocorrerá nulidade quando faltar formalidade legal, sendo uma dessas formalidades o exame de corpo de delito nos crimes que deixem vestígios.
Superada a questão, deve o advogado demonstrar o equívoco do Ministério Público ao não oferecer proposta de suspensão condicional do processo.
De acordo com o Art. 89 da Lei nº 9.099/95, caberá proposta de suspensão condicional do processo, pelo prazo de 02 a 04 anos, quando o crime imputado tiver pena mínima prevista de até 01 ano, não podendo o denunciado responder ou ser condenado pela prática de crime anterior, observados, ainda, os requisitos da suspensão condicional da pena.
Primeiramente, o Ministério Público negou o benefício sob o fundamento de que a pena máxima seria alta, qual seja de 05 anos. Ocorre que somente a pena mínima é relevante para análise da suspensão condicional do processo, pouco importando se a infração penal é de menor potencial ofensivo ou não. Além disso, a condenação anterior de Matheus também não impede o benefício, tendo em vista que versava sobre contravenção penal, e não crime, bastando o respeito ao princípio da legalidade, porque o Art. 89 da Lei nº 9.099/95 apenas traz a vedação diante de condenação prévia por crime.
No mérito, deve o examinando, na condição de advogado, requerer a absolvição sumária em razão da existência de manifesta causa de exclusão da culpabilidade diversa da imputabilidade, conforme o Art. 397, inciso II, do CPP. A princípio, na forma do Art. 28, inciso II, do CP, a embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal. Todavia, o § 1º, deste mesmo dispositivo legal, estabelece que é isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo de ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, ou determinar-se de acordo com esse entendimento.
Na hipótese, consta a informação de que Matheus fez exame de alcoolemia e recebeu atendimento médico, sendo constatado que a embriaguez era completa e que ele não era capaz de determinar, de acordo com seu entendimento, sobre o caráter ilícito do fato. Ademais, o enunciado narra que Matheus era intolerante ao álcool e que não ingeriu a bebida voluntariamente e nem culposamente, mas sim em razão de um erro do funcionário do bar. A embriaguez, então, decorreu de caso fortuito/força maior, afastando a culpabilidade do agente.
Assim, deve o advogado pleitear a absolvição sumária (Art. 397, inciso II, do CPP) de seu cliente.
Em conclusão, deve o advogado pleitear o reconhecimento da nulidade do ato de recebimento da denúncia, o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo e a absolvição sumária.
Considerando que se trata de resposta à acusação, o examinando deve, ainda, apresentar rol de testemunhas, indicando Carlos, José e Antônio na ocasião.
O prazo para elaboração da peça processual, nos termos do Art. 396 do CPP, é de 10 dias, sendo que a citação/intimação do réu ocorreu em 16 de novembro de 2022, quarta-feira, iniciando-se o prazo em 17 de novembro de 2022 e terminando em 28 de novembro de 2022, primeiro dia útil seguinte ao término do prazo. A petição deve ter indicação de local, data, assinatura e número de inscrição na OAB.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Endereçamento |
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1. A resposta à acusação deve ser encaminhada à 2ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES (0,10). |
0,00/0,10 |
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2. Fundamento legal: Art. 396 ou 396-A, ambos do CPP (0,10). |
0,00/0,10 |
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Tempestividade |
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3. Prazo de 10 (dez) dias, na forma do Art. 396 do CPP (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fundamentação |
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4.1. Pedido de nulidade do recebimento da denúncia ou rejeição da denúncia por ausência de justa causa (0,30), nos termos do Art. 395, inciso III, do CPP ou Art. 564, inciso III, alínea b, do CPP (0,10). |
0,00/0,30/0,40 |
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4.2. A infração penal imputada deixa vestígios (0,35) e não consta do procedimento qualquer prova pericial ou boletim de atendimento médico (0,20). |
0,00/0,20/0,35/0,55 |
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4.3. Nulidade em razão da ausência de exame de corpo de delito, direto ou indireto (0,40), nos termos do Art. 158 do CPP (0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
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5.1. Cabimento de proposta de suspensão condicional do processo (0,50), nos termos do Art. 89 da Lei nº 9.099/95 (0,10). |
0,00/0,50/0,60 |
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5.2. O sursis processual é admitido mesmo a infração não sendo de menor potencial ofensivo ou relevante é que a pena mínima seja fixada em até 01 ano e não a pena máxima (0,20). |
0,00/0,20 |
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5.3. A condenação anterior por contravenção penal não impede a concessão do benefício ou a lei somente proíbe a proposta quando houver condenação por crime (0,20). |
0,00/0,20 |
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6.1. A conduta do agente não configura crime (0,20), em razão da ausência de culpabilidade (0,40). |
0,00/0,20/0,40/0,60 |
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6.2. A embriaguez de Matheus era completa e decorrente de caso fortuito ou força maior (0,45), nos termos do Art. 28, §1º, do CP (0,10). |
0,00/0,45/0,55 |
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Pedidos |
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7. Pedido de acolhimento das alegações para reconhecer a nulidade no ato de recebimento da denúncia ou rejeição da denúncia pela ausência de justa causa (0,20). |
0,00/0,20 |
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8.1. Oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo (0,10). |
0,00/0,10 |
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8.2. Absolvição sumária (0,30), nos termos do Art. 397, inciso II, do CPP (0,10). |
0,00/0,30/0,40 |
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9. Apresentação de rol de testemunhas (0,20). |
0,00/0,20 |
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10. Prazo: 28 de novembro de 2022 (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fechamento |
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11. Local, data, advogado e OAB (0,10). |
0,00/0,10 |
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