XXXV Exame de Ordem (2022.2) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
No dia 04 de março de 2019, Júlio, insatisfeito com a falta de ajuda de sua mãe no tratamento que vinha fazendo contra dependência química, decide colocar fogo no imóvel da família em fazenda localizada longe do centro da cidade. Para tanto, coloca gasolina na casa, que estava desabitada, e acende um fósforo, sendo certo que o fogo gerado destruiu de maneira significativa o imóvel, que era completamente afastado de outros imóveis, e, como ninguém costumava passar pelo local, o crime demorou algumas horas para ser identificado.
Júlio foi localizado, confessou a prática delitiva e, realizado exame de alcoolemia, foi constatado que se encontrava completamente embriagado, sem capacidade de determinação do caráter ilícito do fato, em razão de situação não esperada, já que ele solicitou uma água com gás e limão em determinado bar, mas o proprietário, sem que Júlio soubesse, misturou cachaça na bebida, que ingerida junto com o remédio que vinha tomando para combater a dependência química, causou sua embriaguez. Foi, ainda, realizado exame de local, constando da conclusão que o imóvel foi destruído, havendo prejuízo considerável aos proprietários, mas que não havia ninguém no local no momento do crime e nem outras pessoas ou bens de terceiros a serem atingidos.
Com base em todos os elementos informativos produzidos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Júlio, perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, juízo competente, imputando-lhe a prática do crime do Art. 250 do Código Penal. Foi concedida liberdade provisória. Após citação e apresentação de defesa, entendeu o magistrado por realizar produção antecipada de provas, ouvindo as vítimas antes da audiência de instrução e julgamento, motivando sua decisão no risco de esquecimento, já que a pauta de audiência de processos de réu solto estava para data longínqua, tendo a defesa questionado a decisão. Após oitiva das vítimas, foi agendada audiência de instrução e julgamento, que foi realizada em 05 de março de 2021, ocasião em que os fatos acima narrados foram confirmados. Em seu interrogatório, o réu confirmou a autoria delitiva, destacando que pouco, porém, se recordava sobre o ocorrido.
Após apresentação da manifestação cabível pelas partes, o juiz proferiu sentença condenando o réu nos termos da denúncia. No momento de aplicar a pena base, reconheceu a existência de maus antecedentes, aumentando a pena em 03 meses, tendo em vista que, na Folha de Antecedentes Criminais, acostada ao procedimento, constava uma condenação de Júlio pela prática do crime de tráfico, por fato ocorrido em 20 de abril de 2019, cujo trânsito em julgado ocorreu em 10 de março de 2020. Na segunda fase, reconheceu a presença da agravante do Art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal, aumentando a pena em 05 meses, já que o meio empregado por Júlio poderia resultar perigo comum. Não foram reconhecidas atenuantes da pena. Na terceira fase, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição de pena, sendo mantida a pena de 03 anos e 8 meses de reclusão e multa de 15 dias, a ser cumprida em regime semiaberto, não sendo substituída a privativa de liberdade por restritiva de direitos com base no Art. 44, III, do CP. Intimado da sentença, o Ministério Público se manteve inerte, sendo a defesa técnica de Júlio intimada em 11 de julho de 2022, segunda-feira.
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
"Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência."
Considerando as informações expostas na questão, deveria o candidato formular um recurso de apelação, na forma do Art. 593, inciso I, do CPP, com elaboração da petição de interposição acompanhada das respectivas razões recursais. A peça de interposição deveria ser direcionada para o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, juízo competente indicado no enunciado, enquanto que as razões recursais deveriam ser endereçadas para o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. A data indicada deveria ser o dia 18 de julho de 2022, tendo em vista o prazo de 05 dias para interposição da apelação.
Em suas razões recursais, inicialmente deveria o advogado buscar o reconhecimento da nulidade da oitiva da vítima, tendo em vista que inadequada a produção antecipada de provas com base no fundamento utilizado pelo magistrado. O Código de Processo Penal, assim como a doutrina e a jurisprudência, admite que seja determinada a produção antecipada de provas quando houver risco de perecimento, em especial na situação de suspensão do processo com base no Art. 366 do CPP. Ocorre que a jurisprudência entende que o mero decurso natural do tempo não é fundamento idôneo para justificar a medida. No caso, o magistrado determinou a produção antecipada da prova simplesmente porque a data da audiência de instrução e julgamento estava longe, sem qualquer fato concreto a indicar o risco de perecimento da prova. Diante disso, considerando ainda o inconformismo manifestado pela defesa, deveria ser requerida a nulidade do ato, podendo o advogado fundamentar seu pedido no teor da Súmula 455 do STJ.
Em seguida, quanto ao mérito, caberia ao advogado, inicialmente, requerer o reconhecimento da atipicidade da conduta. Isso porque o crime de incêndio é crime de perigo comum, sendo indispensável que a conduta do agente exponha a perigo a vida, integridade física ou patrimônio de outrem, causando risco para número indeterminado de pessoas. Noutras palavras, o tipo exige perigo concreto. Na situação apresentada, Júlio colocou fogo em um imóvel isolado, sendo constatado na perícia que não havia pessoas ou bens de terceiro nas proximidades para serem atingidos. Em tese, a conduta de Júlio poderia configurar, no máximo, crime de dano.
Ademais, ainda que reconhecida a tipicidade, deveria Júlio ser absolvido em razão da inimputabilidade. Em princípio, com base no Art. 28, inciso II, do CP, a embriaguez não afasta a culpabilidade do agente. Contudo, quando esta for completa e decorrente de caso fortuito ou força maior, gerando uma total incapacidade de entendimento do caráter ilícito do fato ou de determinação de acordo com esse entendimento, será o agente isento de pena, com fulcro no Art. 28, § 1º, do Código Penal. Júlio somente ficou embriagado em razão de erro daquele que lhe serviu bebida, que colocou álcool apesar do pedido apenas de água, sendo certo que foi a mistura da bebida não solicitada com um remédio que causou a embriaguez do agente, que não pode ser considerada culposa ou voluntária. Afastada, então, a culpabilidade, sequer é necessária a aplicação de medida de segurança, já que a inimputabilidade foi apenas momentânea.
Superadas as principais teses de mérito, caberia ao advogado, com base no princípio da eventualidade, questionar a sanção penal aplicada.
No momento de aplicar a pena base, equivocou-se o magistrado, tendo em vista que o fato que justificou a condenação definitiva de Júlio por tráfico ocorreu depois da suposta prática do crime de incêndio, logo não pode ser considerado maus antecedentes.
Na segunda fase, deveria requerer o afastamento da agravante, já que ser utilizado instrumento que causou perigo comum já era elementar do tipo, uma vez que o crime de incêndio é classificado como crime de perigo comum. Alternativamente, aceita-se o pedido de afastamento da agravante por não haver a ocultação ou vantagem de outro ilícito. Ademais, deveria ter sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, nos termos do Art. 65, III, d, do CP.
Aplicada a pena no mínimo legal, deveria ter sido fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena, conforme Art. 33, § 2º, alínea c, do CP, bem como seria possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do Art. 44 do CP.
Em razão do exposto, deveria o examinando formular o pedido de conhecimento e provimento do recurso, com os seguintes fundamentos:
a) Reconhecimento de nulidade na oitiva das vítimas;
b) Absolvição do crime de incêndio em razão da atipicidade da conduta;
c) Absolvição do crime de incêndio em razão da ausência de culpablidade;
d) Aplicação da pena base no mínimo legal, tendo em vista que não há fundamento para reconhecimento de maus antecedentes;
e) Afastamento da agravante reconhecida na sentença;
f) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
g) Aplicação do regime inicial aberto para cumprimento da pena;
h) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O prazo a ser indicado na petição de interposição da apelação era o dia 18 de julho de 2022, já que o prazo previsto para a interposição do recurso de apelação é de 05 dias, de modo que se encerraria no sábado, devendo ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.
No fechamento, deveria o examinando indicar local, data, advogado e OAB.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Petição de Interposição |
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1. Endereçamento: Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC (0,10). |
0,00/0,10 |
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2. Fundamento legal: Art. 593, inciso I, do CPP (0,10). |
0,00/0,10 |
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3. Tempestividade: Prazo de 5 dias na forma do Art. 593, caput, do CPP (0,10). |
0,00/0,10 |
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Razões de Apelação |
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4. Endereçamento: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (0,10). |
0,00/0,10 |
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5. Preliminarmente, nulidade na oitiva das vítimas (0,35), tendo em vista que o mero decurso de tempo não é fundamento idôneo para produção antecipada de provas (0,15), nos termos do Art. 225 do CPP, ou Art. 564, inciso IV, do CPP, ou Súmula 455 do STJ (0,10). |
0,00/0,15/0,25/0,35/ 0,45/0,50/0,60 |
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6. No mérito, absolvição de Júlio (0,20), na forma do Art. 386, incisos III ou VI, do CPP (0,10). |
0,00/0,20/0,30 |
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7. Atipicidade da conduta ou desclassificação para crime de dano qualificado (0,25), tendo em vista que a conduta de Júlio de colocar fogo no imóvel não gerou perigo a número indeterminado de pessoas (0,15) e o crime de incêndio é crime de perigo comum, exigindo prova de perigo concreto (0,35). |
0,00/0,15/0,25/0,35/0,40 /0,50/0,60/0,75 |
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8.1 Excludente de culpabilidade (0,30), em razão da inimputabilidade (0,20). |
0,00/0,20/0,30/0,50 |
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8.2 Pois a embriaguez era completa e proveniente de caso fortuito ou de força maior (0,25), na forma do Art. 28, §1º, do CP (0,10). |
0,00/0,25/0,35 |
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9. Subsidiariamente: aplicação da pena base no mínimo legal (0,15), tendo em vista que o fato posterior ao crime julgado não pode ser considerado maus antecedentes (0,20). |
0,00/0,15/0,20/0,35 |
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10. Afastamento da agravante do Art. 61, inciso II, alínea d (ou b), do CP (0,15), pois a situação de perigo comum é elementar do tipo imputado ou por configurar bis in idem ou por não haver a intenção de ocultação, vantagem ou impunidade de outro crime (0,25). |
0,00/0,15/0,25/0,40 |
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11. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (0,15), na forma do Art. 65, inciso III, alínea d, do CP (0,10). |
0,00/0,15/0,25 |
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12. Aplicação do regime inicial aberto para cumprimento da pena (0,15), na forma do Art. 33, § 2º, alínea c, do CP (0,10). |
0,00/0,15/0,25 |
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13. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (0,15), nos termos do Art. 44 do CP (0,10). |
0,00/0,15/0,25 |
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14. Pedido: Conhecimento (0,10) e provimento do recurso (0,30). |
0,00/0,10/0,30/0,40 |
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15. Prazo: 18 de julho de 2022 (0,10). |
0,00/0,10 |
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16. Fechamento: local, data, advogado e OAB (0,10). |
0,00/0,10 |
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