XXXIV Exame de Ordem (2022.1) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 2 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Flávio figurava como indiciado em procedimento em que se investigava a prática do crime de concussão. Após não mais ter disponíveis outros meios de investigação, o Ministério Público formulou requerimento de interceptação das conversas telefônicas de Flávio, sendo o pedido deferido pela autoridade judicial pelo prazo de 10 dias.
No período interceptado, todas as conversas de Flávio foram transcritas. Em uma das conversas interceptadas, Flávio mantinha contato com seu advogado João e confessava a autoria do crime de concussão, solicitando orientação jurídica, sendo possível perceber que João não teria qualquer conhecimento anterior sobre aquela prática delitiva. A partir do teor das transcrições das conversas de Flávio, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do mesmo, imputando-lhe a prática do crime previsto no Art. 316 do Código Penal.
Ao tomar conhecimento da denúncia, Flávio contata seu advogado, que tem acesso ao procedimento, inclusive ao teor das transcrições obtidas a partir da interceptação das conversas telefônicas. Durante a instrução, após requerimento do Ministério Público, o juiz determina, sem anuência do acusado e de sua defesa técnica, que seja realizada perícia de voz em Flávio para confirmar que ele seria um dos interlocutores da conversa, intimando-o para apresentar gravação a servir de paradigma para o exame.
Considerando apenas as informações expostas, responda, na condição de advogado(a) de Flávio, aos itens a seguir.
A) Qual o argumento a ser apresentado para questionar a prova obtida a partir da interceptação das comunicações telefônicas? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Existe argumento a ser apresentado para questionar a decisão do magistrado que determinou a realização da perícia de voz, com apresentação de gravação que servisse de paradigma à perícia? Justifique. (Valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
"Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência."
A) O argumento é de que a prova é ilícita, pois não poderia ter havido transcrição das conversas travadas entre o investigado e sua defesa técnica. O crime investigado é punido com pena de reclusão; havia indícios de autoria, tanto que Flávio figurava como indiciado; e não havia outros meios investigatórios para obtenção da prova. O prazo fixado pela autoridade judicial também está dentro do autorizado pela lei. Ocorre que, apesar de a interceptação em si ser válida, de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, não pode haver transcrição, ou seja, a conversa travada entre o investigado e seu advogado não poderá ser utilizada como meio de prova, quando este não for alvo da investigação. Ademais, não estava o advogado praticando novo crime com seu cliente, mas tão só prestando assistência jurídica, de modo que o sigilo na relação advogado-cliente deverá ser resguardado. A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, o que não ocorreu na hipótese. No mesmo sentido, a previsão do Art. 7º, incisos II e III, da Lei nº 8.906/94 ou Art. 157 caput do CPP ou Art. 5º, inciso LVI da CRFB/88.
B) Não poderia o magistrado ter determinado a realização de perícia de voz em Flávio, sem a sua concordância, tendo em vista que ninguém é obrigado a produzir prova contra si. O princípio do nemo tenetur se detegere tem previsão não apenas na legislação nacional, mas também em tratados internacionais, sendo direito relevante de todo aquele que figure como réu ou investigado. Sempre que a prova depender de uma participação ou contribuição positiva do réu, esta somente poderá ser determinada se houver concordância do acusado, sob pena de violação ao princípio supramencionado. Considerando que Flávio não concordou em se submeter à perícia de voz e, ainda, considerando que tal exame dependeria do fornecimento de sua voz para padrão de comparação, não poderia o magistrado ter imposto a produção da prova, conforme Art. 5º, inciso LXIII da CRFB/88 ou Art. 8º, item 2, alínea g, do anexo do Decreto 678/1992.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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A. O argumento é de que a prova é ilícita, tendo em vista que não poderia ter havido transcrição da conversa travada entre Flávio e seu advogado, que tem direito ao sigilo ou inviolabilidade das comunicações, não sendo o advogado coautor de crimes e nem figurando como investigado (0,50), nos termos doArt. 7º, inciso II ou III, da Lei nº 8.906/94 ou Art. 157 caput do CPP ou Art. 5º, inciso LVI da CRFB/88 (0,10). |
0,00/0,50/0,60 |
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B. Sim, o argumento seria o de que não poderia o réu ser obrigado a fornecer sua voz para perícia ou que não poderia o magistrado ter exigido um comportamento positivo/ativo por parte do réu ou a perícia de voz dependeria da concordância de Flávio (0,15), já que o acusado não pode ser obrigado a produzir prova contra si (0,40),conforme Art. 5º, inciso LXIII da CRFB/88 ou Art. 8º, item 2, alínea g, do anexo do Decreto 678/1992(0,10). |
0,00/0,15/0,25 0,40/0,50/0,55/0,65 |
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