OAB 2ª Fase - Direito Penal - XXXIII Exame de Ordem (2021.2) Gabarito definitivo

Direito Penal

XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2021.2) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 12/12/2021

Peça Profissional

Breno, 19 anos, no dia 03 de novembro de 2017, quando estava em uma festa em que era proibida a entrada de menores de 18 anos, conheceu Carlos. Após ingerirem grande quantidade de bebida alcoólica, Breno conta para Carlos que estava portando uma arma de fogo e que tinha a intenção de subtrair o dinheiro da loja de conveniência de um posto de gasolina. Carlos concorda, de imediato, com o plano delitivo, desde que ficasse com metade dos bens subtraídos.

A dupla, então, comparece ao local, anuncia o assalto para o único funcionário presente e, no exato momento em que abriram o caixa onde era guardado o dinheiro, são abordados por policiais militares, que encaminham a dupla para a Delegacia. Em sede policial, foi constatado que Carlos era adolescente de 16 anos e que tinha se valido de documento falso para ingressar na festa em que conheceu Breno. A arma de fogo foi apreendida e devidamente periciada, sendo identificado que estava municiada e que era capaz de efetuar disparos. Houve, ainda, a juntada da Folha de Antecedentes Criminais de Breno, onde constava a existência de 03 inquéritos policiais em que figurava como indiciado em investigações relacionadas a crimes patrimoniais, além de 05 ações penais em curso, duas delas com condenações de primeira instância, pela suposta prática de crimes de roubo majorado, em nenhuma havendo trânsito em julgado.

Antes do oferecimento da denúncia, o Ministério Público solicitou que fossem realizadas diligências destinadas à obtenção da filmagem do estabelecimento onde os fatos teriam ocorrido, razão pela qual houve relaxamento da prisão de Breno. Após conclusão das diligências, sendo acostado ao procedimento a filmagem que confirmava a autoria delitiva de Breno, em 05 de junho de 2019, Breno foi denunciado pelo Ministério Público, perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC, órgão competente, como incurso nas sanções penais do Artigo 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal e do Art. 244-B da Lei n^o 8.069/90, na forma do Art. 70 do Código Penal.

Após regular processamento, durante audiência de instrução e julgamento, o magistrado optou por perguntar diretamente para as testemunhas de acusação e defesa, não oportunizando manifestação das partes, tendo a defesa demonstrado seu inconformismo com a conduta. A vítima confirmou os fatos narrados na denúncia, destacando que ficou muito assustada porque Breno e Carlos eram muito altos e fortes, parecendo jovens de aproximadamente 25 anos de idade, além de destacar que havia cerca de R$ 5.000,00 no caixa do estabelecimento que seriam subtraídos se não houvesse a intervenção policial. O réu, em seu interrogatório, permaneceu em silêncio.

Após apresentação de manifestação derradeira pelas partes, foi proferida sentença condenatória nos termos da denúncia, conforme requerido pelo Ministério Público. Na primeira fase, fixou o magistrado a pena base dos crimes de roubo e corrupção de menores acima do mínimo legal, em razão da personalidade do réu, que seria voltada para prática de crimes, conforme indicaria sua folha de antecedentes criminais, restando a pena do roubo em 4 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias multa e da corrupção em 01 ano e 02 meses de reclusão. Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes e nem atenuantes. Na terceira fase, a pena base do crime de corrupção de menores foi confirmada como definitiva, enquanto a pena de roubo foi aumentada em 2/3, em razão do emprego de arma de fogo, diante das previsões da Lei nº 13.654/18, restando a pena definitiva do roubo em 07 anos e 06 meses de reclusão e 20 dias multa, já que não foram reconhecidas causas de diminuição de pena. O regime inicial fixado foi o fechado, em razão da pena final de 8 anos e 8 meses de reclusão e 20 dias multa (Art. 70, parágrafo único, CP).

O Ministério Público, intimado da sentença, manteve-se inerte.

Você, como advogado(a) de Breno, é intimado(a) no dia 03 de dezembro de 2019, terça-feira, sendo o dia seguinte útil em todo o país, bem como todos os dias da semana seguinte, exceto sábado e domingo.

Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado de Breno, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)

Obs.: o(a) examinando(a) deve abordar todas os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

“Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”

Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

De acordo com o exposto na situação apresentada, considerando que foi proferida sentença condenatória julgando procedente a pretensão punitiva estatal, deve o examinando apresentar recurso de apelação, com fundamento no Art. 593, inciso I, do CPP, elaborando petição de interposição acompanhada das respectivas razões recursais. A peça de interposição deve ser direcionada para o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca do Florianópolis/SC, enquanto que as razões recursais devem ser endereçadas para o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Na petição de interposição deve constar o correto fechamento, indicando local, data, advogado e OAB, sendo certo que a data indicada deve ser o dia 09 de dezembro de 2019, tendo em vista o prazo de 05 dias para interposição da apelação, bem como que o prazo se encerraria no dia 08 de dezembro de 2019, domingo, devendo ser estendido para o primeiro dia útil seguinte.

Em suas razões recursais, inicialmente o examinando deve requerer a nulidade desde a audiência de instrução e julgamento e, consequentemente, da sentença condenatória, tendo em vista que não houve respeito às previsões do Art. 212 do Código de Processo Penal. Desde a reforma referente ao procedimento comum ordinário, realizada no ano de 2008, que as perguntas às testemunhas devem ser realizadas diretamente pelas partes, podendo o magistrado complementá-las, se houver ponto não esclarecido. O Código de Processo Penal adotou o sistema do cross examination e não mais o “sistema presidencialista” de perguntas. Na situação apresentada, o magistrado iniciou as perguntas, desrespeitando a previsão legal. Sem prejuízo, ainda que tal inversão seja considerada nulidade relativa, deveria a audiência ser anulada no caso em análise, tendo em vista que a defesa técnica do réu manifestou seu inconformismo e houve prejuízo, já que as partes sequer puderam complementar a inquirição realizada pelo magistrado. Tal conduta do juiz representou cerceamento de defesa e violação ao princípio da ampla defesa, disciplinado no Art. 5º, inciso LV, da CRFB.

Em seguida, no que tange ao crime de corrupção de menores, o examinando deve pleitear a absolvição por atipicidade da conduta, nos termos do Art. 386, inciso III, do CPP, pois claramente o agente não tinha conhecimento sobre a idade de Carlos. Carlos e Breno se conheceram em festa em que era proibida a entrada de menores de 18 anos, poucos momentos antes do crime, e ainda consta a informação que Carlos aparentava ser mais velho. Dessa forma, Breno não tinha conhecimento sobre a elementar do crime referente à idade, ocorrendo erro de tipo, afastando, então, o dolo e a culpa.

Após o requerimento de absolvição em relação a um dos delitos, cabe ao examinando enfrentar a pena aplicada pelo magistrado. Nesse aspecto, deve requerer a redução da pena base dos crimes de roubo e corrupção para o mínimo legal, tendo em vista que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem justificar o reconhecimento de qualquer circunstância desfavorável do Art. 59 do CP, nos termos da Súmula 444 do STJ. Não se trata, nesse momento, de afirmar apenas que não haveria maus antecedentes, já que nem mesmo o juiz reconheceu essa circunstância. Aumentou o magistrado a pena base em razão de suposta personalidade voltada para a prática do crime. Todavia, além de questionável a constitucionalidade dessa circunstância, entendem os Tribunais Superiores que a valoração negativa da personalidade, com base em ações em curso, representaria violação indireta ao princípio da não culpabilidade.

Na segunda fase, deve o examinando requerer o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, já que o réu era menor de 21 anos na data dos fatos, nos termos do Art. 65, inciso I, do CP.

Já na terceira fase, em relação ao crime de roubo, questão importante deve ser reconhecida pelo examinando. O próprio enunciado deixa claro que o crime teria ocorrido no ano de 2017. Apenas no ano de 2018 foi editada a Lei nº 13.654, que tornou mais severa a punição do crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo. Especificamente em relação ao emprego de arma de fogo (diferente do que ocorreu com a arma branca), houve novatio legis in pejus. Antes, o agente que praticasse crime de roubo com arma de fogo poderia ter sua pena aumentada de 1/3 até 1/2. Atualmente, o aumento é de 2/3.

Na situação apreciada, com base nas informações expostas, de fato está presente a causa de aumento do emprego de arma de fogo, inclusive havendo laudo indicando que a arma estava municiada e tinha potencial ofensivo. Todavia, o magistrado aumentou a pena de 2/3, embora o crime tenha sido praticado antes da entrada em vigor da nova lei. Dessa forma, considerando que o Art. 5º, inciso XL, da CRFB, prevê a irretroatividade da lei penal mais gravosa, deveria haver redução em relação ao aumento operado na terceira fase pela presença da majorante. Importante esclarecer que ainda que considerada a previsão anterior e a presença de duas causas de aumento (arma e concurso de pessoas), o aumento máximo permitido (metade da pena) seria inferior ao realizado pelo magistrado.

Ainda em relação à terceira fase, deveria o examinando requerer a redução da pena em razão da tentativa, porquanto a infração não restou consumada, não tendo ocorrido inversão da posse dos bens que se pretendia subtrair como exige a Súmula 582 do STJ, na forma do Art. 14, inciso II, do CP.

O regime de pena também deve ser abrandado, não só porque a pena base deve retornar ao mínimo, mas também em razão do seu quantum final, podendo o examinando requerer a aplicação do regime aberto ou semiaberto, a depender do quantum de pena aplicado, conforme Art. 33, §2º, ‘b’ ou ‘c’ do Código Penal.

Em razão de todo o exposto, deve o examinando formular, em conclusão, o pedido de conhecimento e provimento do recurso.

O prazo, a ser indicado ao final, era o dia 09 de dezembro de 2019, tendo em vista que a previsão do prazo da apelação em 05 dias. Como a intimação foi em uma terça-feira, o prazo se encerraria no domingo, devendo ser estendido para segunda.

No fechamento, deve o examinando indicar local, data, advogado e OAB.

Distribuição de Pontos

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Distribuição dos Pontos

ITEM	PONTUAÇÃO
Petição de interposição
1. Endereçamento: 1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC (0,10).	0,00/0,10
2. Fundamento legal: Art. 593, inciso I, do CPP (0,10).	0,00/0,10
Razões de apelação
3. Endereçamento: Tribunal de Justiça de Santa Catarina (0,10).	0,00/0,10
4. Preliminar: Nulidade da instrução (0,20), tendo em vista que houve inversão na ordem da realização das perguntas para as testemunhas OU tendo em vista que o juiz iniciou as perguntas para as partes, não permitindo complementação (0,25), o que viola o Art. 212 OU o Art. 564, inciso IV, ambos do CPP (0,10).	0,00/0,20/0,25/0,30/ 0,35/0,45/0,55
4.1. A conduta do magistrado de não permitir complementação viola o princípio da ampla defesa OU do devido processo legal OU gera cerceamento de defesa (0,20), em desconformidade com Art. 5º, inciso LIV OU LV, da CRFB (0,10).	0,00/0,20/0,30
5. No mérito, deveria ser buscada a absolvição do réu em relação ao crime de corrupção de menores (0,20), tendo em vista que ocorreu erro de tipo (0,40), nos termos do Art. 20, caput, do CP (0,10).	0,00/0,20/0,30/0,40/ 0,50/0,60/0,70
6. Breno não agiu com dolo nem culpa OU sua conduta foi atípica em relação ao crime de corrupção de menores (0,15).	0,00/0,15
7. No que tange à aplicação da pena, deveria ser reduzida a pena base (0,20), considerando que inquéritos policiais e ações em curso não podem ser valoradas negativamente na pena base, nem mesmo para avaliar personalidade (0,15), nos termos do Art. 5º, inciso LVII, da CRFB, OU da Súmula 444 do STJ (0,10).	0,00/0,15/0,20/0,25/ 0,30/0,35/0,45
8. Reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, já que o réu era menor de 21 anos na data dos fatos (0,30), nos termos do Art. 65, inciso I, do CP (0,10).	0,00/0,30/0,40
9. Redução do quantum de aumento realizado na terceira fase da dosimetria do crime de roubo (0,20), já que os fatos foram praticados antes da entrada em vigor da lei que aumentou o percentual de aumento em razão do emprego de arma de fogo OU em razão do princípio da irretroatividade da lei penal prejudicial ao réu (0,35), conforme Art. 5º, inciso XL, da CRFB (0,10).	0,00/0,20/0,30/0,35/ 0,45/0,55/0,65
10. Reconhecimento da causa de diminuição de pena da tentativa (0,35), já que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes OU porque não houve subtração do dinheiro que estava no caixa do estabelecimento OU porque não houve inversão da posse como exige a Súmula 582 do STJ (0,15).	0,00/0,15/0,35/0,50
11. Aplicação do regime inicial semiaberto ou aberto com base na pena a ser aplicada e primariedade do réu (0,30), nos termos do Art. 33, § 2º, alíneas b ou c, do CP (0,10).	0,00/0,30/0,40
Pedidos
12. Conhecimento (0,10) e provimento do recurso (0,30).	0,00/0,10/0,30/0,40
Prazo e Fechamento
13. Prazo: 09 de dezembro de 2019 (0,10).	0,00/0,10
14. Local, data, advogado e OAB (0,10).	0,00/0,10