XXXIII Exame de Ordem (2021.2) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Tributário com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
A sociedade empresária Bebidas 1.000 Ltda., sediada no Município Alfa, Capital do Estado Beta, ingressou com mandado de segurança preventivo (em autos eletrônicos) contra ato do Delegado da Receita Federal do Município Alfa para impedir a iminente cobrança de IPI sobre operações que entendia estarem isentas. Prestadas as informações pela autoridade coatora, e após ouvidas a União e o Ministério Público Federal, foi deferida liminar em mandado de segurança para que o Fisco federal se abstivesse de qualquer cobrança até a sentença.
Contudo, à medida que o tempo foi passando e ainda se encontrava em vigor a liminar, o Fisco federal, para prevenir a decadência do direito de constituir os créditos tributários discutidos, realizou seu lançamento, juntamente com cobrança de multa de ofício e multa de mora.
Em razão deste lançamento, a empresa, ao buscar na Internet a expedição de uma certidão de quitação de débitos tributários federais, verificou que a certidão gerada era uma Certidão Positiva, o que impediria sua participação em processo licitatório, a ocorrer dentro de 15 dias, conforme edital convocatório em sua área de atuação.
Inconformada com tal ato do Fisco, a empresa apresenta nos próprios autos do mandado de segurança pedido para determinar que o Fisco se abstenha de violar a liminar anteriormente concedida, uma vez que: 1º) o Fisco fizera lançamento com cobrança de multa de ofício e multa de mora, em contrariedade ao Art. 63 da Lei nº 9.430/96; 2º) o Fisco estava emitindo Certidão Positiva de um débito cuja exigibilidade estava suspensa por liminar em mandado de segurança.
Todavia, tal pedido é indeferido pelo juízo a quo.
Como advogado(a) da sociedade empresária, sabendo que se passaram apenas 7 dias úteis da intimação da decisão de indeferimento, redija o recurso adequado para impugnar este indeferimento pelo juízo a quo. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
“Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
O examinando deverá redigir a peça recursal de agravo de instrumento, cabível contra decisão interlocutória de juiz de primeiro grau que negou a concessão de tutela provisória em mandado de segurança.
O recurso deve ser interposto diretamente perante o Tribunal Regional Federal da .... Região, endereçado ao Exmo. Sr. Juiz (também se admite o título de “Desembargador”) Presidente do Tribunal (ou Vice-Presidente), que irá distribuir o recurso a uma das Turmas do Tribunal, a quem as razões recursais se destinam.
O agravante é a sociedade empresária Bebidas 1.000 Ltda. e a agravada é a União (por ato do Delegado da Receita Federal do Município Alfa, que também pode ser nomeado como agravado junto com a União).
Quanto ao cabimento, deve-se indicar que cabe agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versarem sobre tutelas provisórias em mandado de segurança.
Deve-se também indicar a tempestividade do agravo de instrumento, cf. Art. 1.003, § 5º, do CPC (prazo de 15 dias). Na Justiça Federal, em regra, o recolhimento do preparo recursal (cf. Art. 1.007, caput, do CPC) é dispensado no Agravo de Instrumento, razão pela qual não precisa ser mencionado.
Por se tratar de processo eletrônico, não é necessária a juntada dos documentos obrigatórios previstos no Art. 1017 do CPC.
Deve-se indicar uma breve descrição dos fatos.
No mérito do agravo, o examinando deverá alegar que:
1) ainda que o Fisco possa lançar créditos tributários apenas para prevenir a decadência, estando a exigibilidade de tais créditos suspensa por liminar em mandado de segurança (Art. 151, inciso IV, do CTN), não é possível que o lançamento seja acompanhado de multa de ofício ou de multa moratória, cf. o Art. 63 da Lei nº 9.430/96:
“Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição”.
2) cf. o Art. 206 do CTN, a Certidão a ser emitida, quando há débitos tributários com a exigibilidade suspensa, é a positiva com efeitos de negativa, e não a certidão positiva. No que se refere ao pedido de tutela provisória de urgência, o examinando precisará alegar:
i) a presença do fumus boni iuris (plausibilidade do direito alegado pela parte) em razão das ilegalidades flagrantes apresentadas nos fundamentos de mérito;
ii) a presença do periculum in mora (risco de demora na concessão do provimento jurisdicional pleiteado), pois a empresa está sendo prejudicada com a expedição de Certidão Positiva de débitos, o que impedirá sua participação em processo licitatório, a ocorrer dentro de 15 dias, conforme edital convocatório em sua área de atuação, fato este comprovável de plano.
Ao final, na enumeração dos pedidos, deve o examinando requerer:
1) a concessão de tutela provisória (efeito suspensivo ativo) para suspensão da multa de ofício e de multa moratória quanto a débitos tributários com exigibilidade suspensa;
2) a concessão de tutela provisória (efeito suspensivo ativo) para que o Fisco emita certidões positivas com efeitos de negativa quanto a tais débitos tributários com exigibilidade suspensa;
3) seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão denegatória do juízo a quo, confirmando as tutelas provisórias requeridas;
4) intimação da Agravada para, querendo, apresentar contrarrazões;
Por fim, deve-se realizar o fechamento da peça, com a indicação do local, data, nome e inscrição da OAB.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Endereçamento |
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1. Endereçamento ao Exmo. Sr. Juiz (ou Desembargador) Presidente do Tribunal Regional Federal da .... Região (ou Vice-Presidente) (0,10) |
0,00/0,10 |
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2. Agravante: Bebidas 1.000 Ltda. (0,10); Agravada: União ou União e Delegado da Receita Federal do Município Alfa (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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3. Indicação dos nomes e endereços dos Advogados (0,10). |
0,00/0,10 |
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Cabimento e Tempestividade |
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4. Cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória de juiz de primeiro grau que negou a concessão de tutela provisória em mandado de segurança (0,20). |
0,00/0,20 |
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5. Indicação da interposição dentro do prazo legal de 15 dias (0,10), nos termos do Art. 1.003, § 5º, do CPC (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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Descrição dos fatos |
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6. Breve descrição dos fatos conforme enunciado (0,10) |
0,00/0,10 |
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Fundamentos de mérito |
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7. Tal lançamento apenas para prevenir a decadência não deve ser acompanhado de multa de ofício ou de multa moratória (0,80), cf. o Art. 63 da Lei nº 9.430/96 (0,10). |
0,00/0,80/0,90 |
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8. A certidão a ser emitida, quando há débitos tributários com a exigibilidade suspensa é a positiva com efeitos de negativa, e não a certidão positiva (0,80),cf. o Art. 206 do CTN (0,10). |
0,00/0,80/0,90 |
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Concessão da tutela provisória recursal (efeito suspensivo ativo) |
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9. fumus boni iuris por ilegalidades flagrantes apresentadas nos fundamentos de mérito (0,40) e periculum in mora, pois a empresa está sendo prejudicada com a expedição de Certidão Positiva de débitos, o que a impedirá de participar de licitação (0,40), nos termos do Art. 995, parágrafo único, ou do Art. 1.019, inciso I, ou do Art. 300, todos do CPC (0,10) |
0,00/0,40/0,50/0,80/0,90 |
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Pedidos |
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10. A concessão de tutela provisória (efeito suspensivo ativo) para suspensão da multa de ofício e de multa moratória quanto a débitos tributários com exigibilidade suspensa (0,40). |
0,00/0,40 |
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11. A concessão de tutela provisória (efeito suspensivo ativo) para que o Fisco emita certidões positivas com efeitos de negativa quanto a tais débitos tributários com exigibilidade suspensa (0,40). |
0,00/0,40 |
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12. Seja dado provimento ao recurso, para reformar a decisão denegatória do juízo a quo, confirmando as tutelas provisórias requeridas (0,40). |
0,00/0,40 |
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13. Intimação da Agravada para, querendo, apresentar contrarrazões (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fechamento |
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14. Local, data, advogado e OAB... (0,10). |
0,00/0,10 |
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