OAB 2ª Fase - Direito Constitucional - XXXII Exame de Ordem (2021.1) Gabarito definitivo

Direito Constitucional

XXXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2021.1) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 08/08/2021

Peça Profissional

Enunciado

Após regular aprovação em concurso público de provas e títulos, João da Silva foi nomeado e empossado no cargo de técnico administrativo de nível médio, vinculado ao Poder Executivo do Município Alfa. Exerceu suas funções com grande dedicação por mais de uma década. Durante esse período, também teve oportunidade de concluir o curso de Administração de Empresas.

Assim que João concluiu a faculdade, foi editada a Lei Municipal nº 123/18, que permitia aos ocupantes do cargo de provimento efetivo de técnico administrativo de nível médio, desde que preenchessem os requisitos exigidos, optarem pela transposição para o cargo de auditor administrativo de nível superior, passando a integrar a respectiva carreira.

Poucos dias após a promulgação da Lei Municipal nº 123/18, um ocupante do cargo de auditor administrativo de nível superior faleceu e, com a vacância, João formulou o requerimento de transposição, o qual foi imediatamente deferido pela Administração Pública. Com isso, Mário, único candidato aprovado no concurso público destinado ao provimento do cargo de auditor administrativo de nível superior, que ainda não fora nomeado, foi preterido.

Mário, irresignado com a situação, interpôs recurso, que foi apreciado por todas as instâncias administrativas, não tendo sido acolhida a tese de que a Lei Municipal nº 123/18 afrontava o teor de Súmula Vinculante. Acresça-se que a validade do concurso iria exaurir-se no fim do mês seguinte, e Mário estava desempregado.

À luz desse quadro, como advogado(a), redija a peça processual mais adequada, perante o Supremo Tribunal Federal, para combater a nomeação de João para o cargo de auditor administrativo de nível superior. (Valor: 5,00)

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal ou de Súmula não confere pontuação.

“Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”

Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A peça processual a ser apresentada é a reclamação OU reclamação constitucional (Art. 103-A, § 3º, da CRFB/88, ou Art. 988, inciso III, e § 4º, do CPC, ou Art. 7º da Lei nº 11.417/06).

O processamento e o julgamento da Reclamação são de competência do Supremo Tribunal Federal, na forma do Art. 103-A, § 3º, da CRFB/88. A Reclamação é dirigida ao Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal (Art. 988, § 2º, do CPC).

A Reclamação será proposta por Mário (dispõe o Art. 988, caput, do CPC, que “caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público”). O polo passivo será composto pelo Prefeito do Município Alfa, autor do ato e por João, beneficiado pela aplicação da Lei Municipal nº 123/18 em sede administrativa. De acordo com o Art. 989 do CPC, “ao despachar a reclamação, o relator: I - requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; [...] III - determinará a citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação.” Embora existam decisões do STF anteriores ao CPC no sentido de que seria facultativa a intervenção do interessado no processo de reclamação (Agravo Regimental na Reclamação 8.478/RS e Agravo Regimental na Reclamação 3.375/PI), a previsão de citação trazida no CPC atrai a legitimidade do beneficiário.

Ressaltar que a reclamação é cabível em razão do esgotamento das vias administrativas, nos termos do Art. 7º, § 1º, da Lei nº 11.417/06.

Quanto ao mérito, deve ser afirmado que, ao deferir o requerimento administrativo, o Prefeito Municipal aplicou a Lei Municipal nº 123/18 em detrimento da Constituição da República. Com isso, ofendeu a Súmula Vinculante 43 do STF, segundo a qual “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” Prevalece, nesse caso, o entendimento de que a transposição ofende a exigência de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo público e o princípio da Legalidade, nos termos do Art. 37, caput ou Art. 37, inciso II, ambos da CRFB/88.

Como João já foi nomeado para ocupar o cargo vago, o que acarreta a correlata lesão ao direito de Mário à nomeação, deve ser formulado pedido de tutela de urgência (perigo de dano irreparável) ou tutela de evidência (afronta à súmula vinculante) para suspender os efeitos do ato de nomeação, consistente no desempenho de uma função pública por quem não preencheu o principal requisito constitucional exigido, ou seja, a aprovação em concurso público, conforme dispõem o Art. 300, o Art. 311, inciso II e o Art. 989, inciso II, todos do CPC.

Deverá ser formulado pedido de anulação do ato administrativo que deferiu a transposição do cargo de técnico administrativo de nível médio para o de auditor administrativo de nível superior.

Deve ser formulado requerimento de juntada dos documentos anexos, já que a reclamação formará autos autônomos, devendo ser instruída, de modo a subsidiar a decisão do Tribunal.

Deverá, ainda, ser formulado requerimento de gratuidade de justiça, citação do beneficiário e indicado o valor da causa.

Distribuição de Pontos

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Distribuição dos Pontos

ITEM	PONTUAÇÃO
Endereçamento
1. Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal (0,10).	0,00/0,10
2. Autor: Mário (0,10).	0,00/0,10
3. Legitimação ativa: é a parte interessada (0,10), nos termos do Art. 988, caput, do CPC (0,10).	0,00/0,10/0,20
4. Polo passivo: Prefeito do Município Alfa (0,10).	0,00/0,10
5. Legitimidade passiva: autor do ato (0,10), nos termos do Art. 988, caput, do CPC (0,10).	0,00/0,10/0,20
6. Beneficiário do ato impugnado: João (0,10), nos termos do Art. 989, inciso III, do CPC (0,10).	0,00/0,10/0,20
Cabimento
7. A reclamação é cabível (0,20), considerando o exaurimento da instância administrativa (0,10), nos termos do Art. 103-A, § 3º, da CRFB/88, ou do Art. 988, inciso III, do CPC, ou do Art. 7º, § 1º, da Lei nº 11.417/06 (0,10).	0,00/0,10/0,20/ 0,30/0,40
Mérito
8. O Prefeito Municipal, ao deferir o requerimento administrativo, aplicou a Lei Municipal nº 123/2018 em detrimento da Constituição Federal (0,60), nos termos do Art. 37, inciso II, da CRFB/88 (0,10). OU O Prefeito Municipal violou o princípio da legalidade (0,60), nos termos do Art. 37, caput, da CRFB/88 (0,10).	0,00/0,60/0,70
9. Ofensa à Súmula Vinculante 43 do STF (0,60).	0,00/0,60
Requisitos para a concessão de tutela de urgência/liminar ou de evidência
10. (Tutela de Urgência/Liminar) Probabilidade do direito, caracterizado pela nítida afronta à Súmula Vinculante 43 do STF e perigo de dano irreparável, consistente no fato de a validade do concurso estar prestes a expirar (0,70), nos termos do Art. 989, II ou Art. 300 do CPC (0,10). OU (Tutela de Evidência) Probabilidade do direito, caracterizado pela nítida afronta à Súmula Vinculante 43 do STF (0,70), nos termos do Art. 989, II ou Art. 311, II do CPC (0,10).	0,00/0,70/0,80
Pedidos
11. Suspensão dos efeitos do ato de nomeação de João (0,50),conforme dispõe o Art. 989, inciso II, do CPC (tutela de urgência ou tutela de evidência) (0,10).	0,00/0,50/0,60
12. A procedência do pedido, para que seja anulado o ato administrativo que deferiu a transposição do cargo de técnico administrativo de nível médio para o de auditor administrativo de nível superior (0,50).	0,00/0,50
13. Requerimento de juntada dos documentos anexos (0,10).	0,00/0,10
14. Requerimento de gratuidade de justiça (0,10).	0,00/0,10
15. Requerimento de citação de beneficiário (0,10).	0,00/0,10
16. Dá-se a causa o valor de ... (0,10).	0,00/0,10
Fechamento
17. Local, data..., Advogado... e OAB...(0,10).	0,00/0,10