OAB 2ª Fase - Direito Penal - XXXII Exame de Ordem (2021.1) Gabarito definitivo

Direito Penal

XXXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2021.1) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 08/08/2021

Peça Profissional

Enunciado

Na madrugada do dia 1º de janeiro de 2020, Luiz, nascido em 24 de abril de 1948, estava em sua residência, em Porto Alegre, na companhia de seus três filhos e do irmão Igor, nascido em 29 de novembro de 1965, que também morava há dois anos no mesmo imóvel. Em determinado momento, um dos filhos de Luiz acionou fogos de artifício, no quintal do imóvel, para comemorar a chegada do novo ano. Ocorre que as faíscas atingiram o telhado da casa, que começou a pegar fogo. Todos correram para sair pela única e pequena porta da casa, mas Luiz, em razão de sua idade e pela dificuldade de locomoção, acabou ficando por último na fila para saída da residência. Percebendo que o fogo estava dele se aproximando e que iria atingi-lo em segundos, Luiz desferiu um forte soco na cabeça do irmão, que estava em sua frente, conseguindo deixar o imóvel. Igor ficou caído por alguns momentos, mas conseguiu sair da casa da família, sangrando em razão do golpe recebido.

Policiais chegaram ao local do ocorrido, sendo instaurado procedimento para investigar a autoria do crime de incêndio e outro procedimento para apurar o crime de lesão corporal. Luiz, verificando as consequências de seus atos, imediatamente levou o irmão para unidade de saúde e pagou pelo tratamento médico necessário. Igor compareceu em sede policial após ser intimado, narrando o ocorrido, apesar de destacar não ter interesse em ver o autor do fato responsabilizado criminalmente.

Concluídas as investigações em relação ao crime de lesão, os autos foram encaminhados ao Ministério Público, que, com base no laudo prévio de lesão corporal de Igor atestando a existência de lesão de natureza leve na cabeça, ofereceu denúncia, perante a 5ª Vara Criminal de Porto Alegre/RS, órgão competente, em face de Luiz como incurso nas sanções penais do Art. 129, § 9º, do Código Penal. Deixou o órgão acusador de oferecer proposta de suspensão condicional do processo com fundamento no Art. 41 da Lei nº 11.340/06, que veda a aplicação dos institutos da Lei nº 9.099/95, tendo em vista que aquela lei (Lei nº 11.340/06) estabeleceu nova pena para o delito imputado.

Após citação e apresentação de resposta à acusação, na qual Luiz demonstrou interesse na aplicação do Art. 89 da Lei nº 9.099/95, os fatos foram integralmente confirmados durante a instrução probatória. Igor confirmou a agressão, a ajuda posterior do irmão e o desinteresse em responsabilizá-lo. O réu permaneceu em silêncio durante seu interrogatório. Em seguida, foi acostado ao procedimento o laudo definitivo de lesão corporal da vítima atestando a existência de lesões de natureza leve, assim como a Folha de Antecedentes Criminais de Luiz, que registrava uma única condenação, com trânsito em julgado em 10 de dezembro de 2019, pela prática de contravenção penal.

O Ministério Público apresentou a manifestação cabível requerendo a condenação do réu nos termos da denúncia, destacando, ainda, a incidência do Art. 61, inciso I, do CP. Em seguida, a defesa técnica de Luiz foi intimada, em 19 de janeiro de 2021, terça-feira, para apresentação da medida cabível.

Considerando apenas as informações expostas, apresente, na condição de advogado(a) de Luiz, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus e embargos de declaração, expondo todas as teses cabíveis de direito material e processual. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para apresentação, devendo segunda a sexta-feira serem considerados dias úteis em todo o país. (Valor: 5,00)

Obs.: o examinando deve abordar todas os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

“Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”

Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

Considerando as informações expostas, o examinando, na condição de advogado(a) de Luiz, deveria apresentar Alegações Finais na forma de memoriais ou Memoriais, com fundamento no Art. 403, § 3º, do CPP.

A petição deveria ser direcionada ao juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, local onde teriam ocorrido os fatos, constando do enunciado que esse seria o juízo competente.

Consta que Luiz foi denunciado pela prática do crime do Art. 129, § 9º, do CP, sendo realizada instrução probatória, de modo que não haveria que se falar em resposta à acusação. Ademais, não houve sentença, logo não caberia apresentação de apelação. O Ministério Público apresentou manifestação, após a instrução probatória ser encerrada, pugnando pela condenação nos termos da denúncia, razão pela qual a única medida cabível seria apresentação de alegações finais.

Inicialmente, o examinando deveria ter demonstrado que todo o procedimento é nulo, considerando que não houve a indispensável representação por parte da vítima.

O Art. 88 da Lei nº 9.099/95 estabelece que quando a lesão for de natureza leve a ação será pública condicionada à representação. Apesar de Igor ter comparecido à Delegacia após intimação, a todo momento deixou claro não ter interesse em ver o autor do fato responsabilizado criminalmente. Passados mais de 06 meses sem que houvesse representação da vítima, houve decadência e, consequentemente, deveria ter ocorrido a extinção da puniblidade do acusado, conforme o Art. 107, inciso IV, do CP.

Ademais, não foi oferecida proposta de suspensão condicional do processo ao réu. Argumentou o Ministério Público que não seria cabível a proposta, porque o Art. 129, § 9º, do CP, foi introduzido pela Lei nº 11.340/06, que, em seu Art. 41, veda a aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95. Apesar de, efetivamente, a forma qualificada da lesão prevista no Art. 129, § 9º, do CP, ter sido introduzida pela Lei nº 11.340/06, o crime imputado não necessariamente envolve situação de violência doméstica e familiar contra a mulher. Quando o crime do Art. 129, § 9º, do CP, for praticado no contexto da Lei nº 11.340/06, desnecessária será a representação e impossível será a aplicação do Art. 89 da Lei nº 9.099/95, nos termos do Art. 41 da Lei Maria da Penha. Todavia, apesar de o dispositivo ter sido introduzido por tal lei, na situação em análise, os fatos teriam sido praticados contra vítima do sexo masculino, não sendo aplicáveis os dispositivos, vedações e procedimento trazidos pela Lei nº 11.340/06. Dessa forma, seria necessária a representação da vítima diante da natureza leve da lesão e cabível proposta de suspensão condicional do processo, sendo certo que a condenação anterior por contravenção não impede o benefício.

No mérito, o examinando deveria defender que os fatos foram praticados em situação de estado de necessidade, causa excludente da ilicitude, na forma do Art. 23, inciso I, e do Art. 24, ambos do CP. De acordo com o que consta do enunciado, o imóvel onde estaria Luiz e Igor estava pegando fogo em razão da conduta descuidada de terceiro.

Havia perigo atual, já que o fogo estava se aproximando de Luiz, que não conseguia deixar a residência em razão de ter diversas pessoas na sua frente e de sua dificuldade de locomoção. O perigo não foi provocado por vontade própria de Luiz, mas sim por descuido de seu filho. O réu violou a integridade física de seu irmão para resguardar a sua própria integridade de perigo atual, não sendo exigível o sacrifício na ocasião. Ademais, não poderia o acusado de outra forma deixar o imóvel e se proteger, já que o fogo estava se aproximando.

Preenchidos os requisitos do Art. 24 do CP, afastada estará a ilicitude da conduta.

De maneira subsidiária, caso não houvesse absolvição, deveria o examinando tratar sobre eventual pena a ser imposta. Não havendo circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP a ser consideradas na primeira fase do processo dosimétrico, deveria a pena base ser aplicada no mínimo legal.

Na segunda fase, deveria o examinando afastar a agravante do Art. 61, inciso I, do CP, solicitada pelo Ministério Público, tendo em vista que o Art. 63 do CP afirma que somente será reincidente aquele que praticar fato após condenação com trânsito em julgado pela prática de CRIME anterior. Consta da Folha de Antecedentes Criminais de Luiz apenas condenação pela prática de contravenção, sendo tecnicamente primário.

Em seguida, deveria pugnar pelo reconhecimento da atenuante prevista no Art. 65, inciso I, do CP, considerando que o réu é maior de 70 anos. Também aplicável a atenuante prevista no Art. 65, iciso III, alínea b, do CP, pois Luiz procurou, logo após o crime, evitar ou minorar as consequências de seus atos, levando Igor para o hospital e pagando por seu tratamento.

Não foram narradas causas de aumento ou diminuição de pena.

O regime inicial a ser fixado, diante da primariedade técnica, seria o aberto, destacando-se que o delito imputado é punido apenas com pena de detenção.

Considerando que o crime imputado envolveria violência à pessoa, não seria cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Todavia, na forma do Art. 77 do CP, não sendo cabível a substituição da PPL por PRD e considerando a primariedade técnica e a pena a ser aplicada, possível a suspensão condicional da pena.

Diante do exposto, deveria ser formulado pedido requerendo:

a) preliminarmente, reconhecimento da decadência ou extinção da punibilidade;

b) reconhecimento da nulidade em razão do não oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo;

c) no mérito, absolvição, com fulcro no Art. 386, inciso VI, do CPP;

d) na eventualidade de condenação, aplicação da pena no mínimo legal, com fixação de regime aberto e suspensão condicional da pena.

A data a ser indicada é 25 de janeiro de 2021, tendo em vista que o prazo para Alegações Finais é de 05 dias, mas o prazo se encerraria em um domingo, devendo ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.

No fechamento, deve o examinando indicar local, data, advogado e nº da OAB.

Distribuição de Pontos

Para ver a distribuição dos pontos para cada item da correção, role a tela mais um pouco...

Distribuição dos Pontos

ITEM	PONTUAÇÃO
1. Endereçamento: 5ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre/RS (0,10)	0,00/0,10
2. Fundamento legal: Art. 403, § 3º, do CPP ou Art. 404, parágrafo único do CPP(0,10)	0,00/0,10
Preliminares
3. Preliminarmente, extinção da punibilidade do agente OU nulidade em razão da ausência de representação (0,20), com reconhecimento da decadência (0,15), conforme o Art. 107, inciso IV, do CP OU 564, inciso III, alínea a, ou inciso IV, CPP (0,10)	0,00/0,15/0,20/ 0,25/0,30/0,35/0,45
3.1. O crime de lesão corporal leve do Art. 129, § 9º, do CP é de ação penal pública condicionada à representação (0,20), nos termos do Art. 88 da Lei nº 9.099/95 (0,10), e a vítima demonstrou não ter interesse em ver o autor do fato responsabilizado criminalmente (0,15)	0,00/0,15/0,20/ 0,25/0,30/0,35/0,45
4. Nulidade decorrente do não oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo (0,30), tendo em vista que o crime não foi praticado no contexto da violência doméstica e familiar contra mulher ou tendo em vista não ser aplicável a previsão do Art. 41 da Lei nº 11.340 pelo fato de a vítima ser homem (0,20).	0,00/0,20/0,30/0,50
MÉRITO
5. No mérito, reconhecimento do estado de necessidade (0,40), que é causa excludente da ilicitude (0,20), na forma do Art. 24 ou do Art. 23, inciso I, ambos do CP (0,10)	0,00/0,20/0,30/0,40/ 0,50/0,60/0,70
5.1. Luiz agiu diante de perigo atual para sua integridade física (0,20), utilizando meios disponíveis, não sendo razoável a exigência do sacrifício (0,10)	0,00/0,10/0,20/0,30
6. Aplicação da pena base no mínimo legal, já que circunstâncias do art. 59 do CP são favoráveis (0,10)	0,00/0,10
7. Afastamento da agravante da reincidência OU afastamento da agravante do art. 61, I, do CP (0,20), tendo em vista que a condenação anterior se refere à contravenção ou tendo em vista que não ostenta condenação anterior definitiva pela prática de crime (0,10)	0,00/0,10/0,20/0,30
8. Reconhecimento da atenuante prevista no Art. 65, inciso I, do CP (0,20), tendo em vista que o réu era maior de 70 anos na data da sentença (0,10)	0,00/0,10/0,20/0,30
9. Reconhecimento da atenuante prevista no Art. 65, inciso III, alínea b, do CP (0,20), pois Luiz procurou reduzir as consequências de seus atos levando Igor para o hospital e pagando por seu tratamento (0,10)	0,00/0,10/0,20/0,30
10. Fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena (0,20), considerando a pena a ser aplicada ou considerando que o delito é punido apenas com pena de detenção (0,10)	0,00/0,10/0,20/0,30
11. Requerimento de suspensão condicional da pena (0,20), nos termos do Art. 77 do CP (0,10)	0,00/0,20/0,30
Pedidos
12. Preliminar de nulidade do processo OU reconhecimento da extinção da punibilidade OU decadência OU oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo (0,10)	0,00/0,10
13. Absolvição (0,20), na forma do Art. 386, VI, do CPP (0,10)	0,00/0,20/0,30
14. Aplicação da pena no mínimo legal OU reconhecimento das atenuantes (0,10)	0,00/0,10
15. Fixação do regime aberto OU concessão de suspensão condicional da pena (0,10)	0,00/0,10
Fechamento
16. Data: 25 de janeiro de 2021 (0,10)	0,00/0,10
17. Local, data, advogado e OAB (0,10)	0,00/0,10