XXX Exame de Ordem (2019.3) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Tributário com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
A Receita Federal do Brasil lavrou auto de infração por mero inadimplemento de tributos federais contra a sociedade empresária Alimentos do Brasil Ltda., que foi notificada para pagar o débito ou impugnar o lançamento, mas se quedou inerte dentro do prazo indicado na notificação.
A Fazenda Nacional averiguou, contudo, que a referida sociedade empresária possuía débitos inscritos em dívida ativa que, somados, ultrapassavam trinta por cento do seu patrimônio conhecido. Por isso, decidiu promover uma medida cautelar fiscal contra a empresa, de forma a garantir a efetividade de futura execução fiscal a ser ajuizada. A medida, em autos eletrônicos, foi distribuída para a 1ª. Vara Federal da Seção Judiciária do Estado X.
No processo cautelar, as diligências para tentar indisponibilizar bens da sociedade empresária, suficientes ao adimplemento da dívida, restaram infrutíferas. Diante da insuficiência dos bens encontrados, a Fazenda Nacional requereu a extensão da indisponibilidade também aos bens pessoais do sócio administrador, Sr. João dos Santos, que ostentava essa condição desde a constituição da sociedade empresária.
O juiz competente, por sentença, decretou a indisponibilidade dos bens da sociedade empresária, mas também decidiu estender a indisponibilidade aos bens do sócio administrador, conforme Art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.397/92, concedendo efeitos imediatos (tutela provisória de urgência) à decisão de extensão. A decretação de
indisponibilidade acabou bloqueando, por meio do sistema BacenJud, os valores presentes em conta bancária do Sr. João dos Santos, inclusive o valor depositado que correspondia à sua aposentadoria pelo INSS. Por fim, condenou a sociedade empresária e o sócio administrador nas verbas de sucumbência.
No sexto dia útil após a intimação da sentença, o Sr. João dos Santos procura você, como advogado(a), para que atue exclusivamente em favor dele (e não da sociedade empresária), trazendo contracheque da aposentadoria e extrato bancário constando o bloqueio. Pretende que, por meio de uma mesma peça processual, seja reformada a sentença na parte que o afetou diretamente como pessoa física e seja cessada imediatamente a indisponibilidade de seus bens pessoais.
Redija a peça processual adequada - capaz de levar o tema ao segundo grau de jurisdição - para atender ao interesse de seu cliente. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
O examinado deverá elaborar a peça de apelação, com o objetivo de reformar o capítulo da sentença que determinou a indisponibilidade de bens do sócio-administrador em razão de mero inadimplemento de tributo, pois está atuando exclusivamente como advogado apenas da pessoa física João dos Santos (sócio administrador), e não da pessoa jurídica Alimentos do Brasil Ltda.
O recurso deve ser interposto perante o juízo de 1º grau (1ª. Vara Federal da Seção Judiciária do Estado X), sendo os autos remetidos ao tribunal pelo juiz, independentemente de juízo de admissibilidade, cf. Art. 1.010 do CPC, mas as razões recursais devem ser endereçadas ao Tribunal Regional Federal da ... Região. É apelante João dos Santos e apelada a União/Fazenda Nacional.
Quanto ao cabimento, deve-se indicar que contra esta sentença cabe apelação, nos termos do Art. 1.009 e do Art. 1.013, § 5º, ambos do CPC, sendo o prazo de apelação de 15 dias úteis, nos termos do Art. 1.003, § 5º, do CPC (sendo os autos eletrônicos, como dito no enunciado, não se pode pensar em prazo em dobro, ainda que o advogado da pessoa jurídica seja outro). Também se deve indicar o recolhimento do preparo recursal.
Os fatos devem ser descritos nos termos colocados pelo enunciado.
Nas razões recursais, o examinado deve ser capaz de indicar que o mero inadimplemento de tributo não é reputado como ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, não permitindo a invocação do Art. 135, inciso III, do CTN, para responsabilizar pessoalmente o sócio administrador, nos termos da Súmula 430 do STJ: o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Este entendimento é também aplicável à indisponibilização dos bens pessoais do sócio-administrador em medida cautelar fiscal. Além disso, dada a natureza absolutamente impenhorável e alimentar dos proventos de aposentadoria, a indisponibilidade jamais poderia recair sobre este valor depositado em conta bancária, nos termos do Art. 833, inciso IV, do CPC.
Como houve concessão imediata de efeitos ao capítulo da sentença que estendeu a indisponibilidade aos bens pessoais do sócio-administrador, a apelação não terá, em regra, efeito suspensivo (concessão da tutela provisória de urgência no bojo da própria sentença), nos termos do Art. 1.012, § 1º, inciso V, do CPC.
Portanto, será necessário requerer na Apelação (mesma petição recursal, como exigia o enunciado) a concessão da tutela provisória recursal (efeito suspensivo) diretamente ao Desembargador Relator da apelação, comprovando os requisitos de probabilidade de provimento do recurso (fumus boni iuris) OU a relevância da fundamentação e o risco de dano grave ou de difícil reparação (periculum in mora), nos termos do Art. 1.012, § 4º, do CPC OU indicar o oferecimento de garantia, nos termos do Art. 17 da Lei 8.397/92.
Nos pedidos, deve o examinado requerer a concessão imediata do efeito suspensivo à apelação e, ao final, seja dado provimento ao recurso pelo próprio Relator (monocraticamente), uma vez que a decisão recorrida é contrária à Súmula do STJ, nos termos do Art. 932, V, ´a´ OU Art. 1.011, I, do CPC OU seja dado provimento ao recurso de apelação pelo órgão colegiado, nos termos do Art. 1.011, II, do CPC, para reformar a parte da sentença que afeta o sócio-administrador, negando-se a possibilidade de extensão da indisponibilidade a seus bens pessoais, bem como a inversão dos ônus de sucumbência.
Por fim, o examinado deve respeitar as normas de fechamento da peça.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Endereçamento |
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1. Interposição da apelação por petição dirigida à 1ª. Vara Federal da Seção Judiciária do Estado X (0,10) |
0,00/0,10 |
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2. Endereçamento das razões recursais ao Tribunal Regional Federal da ... Região (0,10) |
0,00/0,10 |
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Partes |
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3. Apelante: João dos Santos (0,10); apelada: União/Fazenda Nacional (0,10) |
0,00/0,10/0,20 |
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Cabimento e Tempestividade |
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4. Cabimento para reforma da sentença: Art. 1009, caput, do CPC OU Art. 17 da Lei 8.397/92 (0,10) |
0,00/0,10 |
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5. Tempestividade: apelação interposta dentro do prazo de 15 dias (0,10), nos termos do Art. 1.003, § 5º, do CPC (0,10) |
0,00/0,10/0,20 |
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Fundamentos da apelação |
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6. O mero inadimplemento de tributo não atrai a responsabilidade tributária do sócioadministrador (0,70)., nos termos da Súmula 430 do STJ (0,10). |
0,00/0,70/0,80 |
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7. O sócio-administrador não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (0,70), não permitindo a invocação do Art. 135, inciso III, do CTN (0,10). |
0,00/0,70/0,80 |
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8. Impenhorabilidade absoluta dos proventos de aposentadoria (verba alimentar) (0,70), nos termos do Art. 833, inciso IV, do CPC (0,10). |
0,00/0,70/0,80 |
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Fundamento da tutela provisória recursal OU efeito suspensivo |
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9. Demonstrar os requisitos de probabilidade de provimento do recurso (fumus boni iuris) OU a relevância da fundamentação e o risco de dano grave ou de difícil reparação (periculum in mora) (0,60), nos termos do Art. 1.012, § 4º, do CPC (0,10) OU indicar o oferecimento de garantia (0,60), nos termos do Art. 17 da Lei 8.397/92 (0,10). |
0,00/0,60/0,70 |
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Pedidos |
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10. Seja concedida imediatamente a tutela provisória recursal OU o efeito suspensivo pelo Relator (0,40) |
0,00/0,40 |
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11. Seja dado provimento ao recurso pelo próprio Relator (monocraticamente), uma vez que a decisão recorrida é contrária à Súmula do STJ (0,40), nos termos do Art. 932, V, ´a´ OU Art. 1.011, I, do CPC (0,10) OU Seja dado provimento ao recurso de apelação pelo órgão colegiado (0,40), nos termos do Art. 1.011, II, do CPC (0,10) |
0,00/0,40/0,50 |
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12. Inversão do ônus de sucumbência (0,20) |
0,00/0,20 |
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Fechamento |
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13. Data, local, advogado e OAB... (0,10). |
0,00/0,10 |
“Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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