Provas da OAB - 2ª Fase



Direito Tributário

XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2019.2) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 18/08/2019


Peça Profissional



Em virtude da grave crise financeira que se abateu sobre o Estado Beta, a Assembleia Legislativa estadual buscou novas formas de arrecadação tributária, como medida de incremento das receitas públicas.

Assim, o Legislativo estadual aprovou a lei ordinária estadual nº 12.345/18, que foi sancionada pelo Governador do Estado e publicada em 20 de dezembro de 2018. A referida lei, em seu Art. 1º, previa, como contribuintes de ICMS, as empresas de transporte urbano coletivo de passageiros, em razão da prestação de serviços de transporte intramunicipal. Em seu Art. 2º, determinava a cobrança do tributo a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte à sua publicação. 

As empresas de transporte urbano coletivo de passageiros que atuam no Estado Beta, irresignadas com a nova cobrança tributária, que entendem contrária ao ordenamento jurídico, buscaram o escritório regional (localizado na capital do Estado Beta) da Associação Nacional de Empresas de Transportes Urbanos (ANETU), legalmente constituída e em funcionamento desde 2010, à qual estão filiadas.

As empresas noticiaram à ANETU que não estão apurando e recolhendo o ICMS instituído pela lei estadual nº 12.345/18 e que não pretendem fazê-lo. Noticiaram, ainda, que possuem justo receio da iminente prática de atos de cobrança desse imposto pelo Delegado da Receita do Estado Beta, autoridade competente para tanto, e da consequente impossibilidade de obtenção de certidão de regularidade fiscal, razões pelas quais desejam a defesa dos direitos da categoria, com efeitos imediatos, para que não sejam obrigadas a recolher qualquer valor a título da referida exação, desde a vigência e eficácia prevista no Art. 2º da lei estadual em questão.

Como advogado(a) constituído(a) pela ANETU – considerando que não se deseja correr o risco de eventual condenação em honorários de sucumbência, bem como ser desnecessária qualquer dilação probatória –, elabore a medida judicial cabível para atender aos interesses dos seus associados, ciente da pertinência às finalidades estatutárias e da inexistência de autorização especial para a atuação da Associação nessa demanda. (Valor: 5.00)

 

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão.  A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.


Padrão de Resposta FGV

Para ver o Padrão de Resposta usado pela FGV para correção, role a tela mais um pouco...


Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A medida cabível é a petição inicial de mandado de segurança coletivo preventivo, com pedido liminar.

 

Como estamos perante direitos coletivos dos associados, é cabível a impetração do mandado de segurança coletivo, nos termos do Art. 21, parágrafo único, da Lei nº 12.016/09, sendo certo que há prova pré-constituída, consistente na lei publicada no Diário Oficial estadual.

 

A petição deve ser endereçada ao Juízo Cível ou da Fazenda Pública da Comarca da Capital do Estado Beta, já que os dados constantes do enunciado não permitem identificar a nomenclatura usada pela organização judiciária local. 

 

Deve-se indicar, na qualificação das partes, a Associação Nacional de Empresas de Transportes Urbanos (ANETU) como impetrante e, como autoridade coatora, o Delegado da Receita do Estado Beta. Deve-se, ainda, indicar o Estado Beta como pessoa jurídica interessada, nos termos do Art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/09. A legitimidade ativa da ANETU decorre do fato de ser uma entidade associativa legalmente constituída e em funcionamento há mais de um ano, estando em defesa de direitos líquidos e certos de parte dos associados, nos termos do Art. 21 da Lei nº 12.016/09 OU do Art. 5º, inciso LXX, alínea b, da CRFB/88. A legitimidade passiva do Delegado da Receita do Estado Beta decorre do fato de que, como dito no enunciado, trata-se da autoridade competente para prática de atos de cobrança do imposto, atos que estão na iminência de ocorrer e que violam direito líquido e certo dos associados, daí a incidência do Art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88 e do Art. 1º, da Lei nº 12.016/09. 


O examinando deve informar e demonstrar, justificadamente, os seguintes fundamentos de mérito:

1) identificar que a lei estadual atacada padece de vício formal, uma vez que a Constituição, de acordo com o Art. 146, inciso III, alínea a, e o Art. 155, § 2º, inciso XII, alínea a, ambos da CRFB/88, exige que os fatos geradores e os contribuintes do ICMS estejam definidos em lei complementar (de caráter nacional), de modo que não poderia uma lei ordinária estadual inovar neste particular. 

2) identificar a flagrante violação das hipóteses de incidência (fatos geradores) expressamente previstos na Constituição para o ICMS, conforme Art. 155, inciso II, da CRFB/88, pois esta norma constitucional somente prevê a incidência de ICMS sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, sendo o transporte intramunicipal hipótese de incidência do ISS, imposto municipal, previsto no Art. 156, inciso III, da CRFB/88, uma vez que se trata de serviço de qualquer natureza não contido no Art. 155, inciso II, da CRFB/88.

3) identificar a violação do princípio da anterioridade tributária nonagesimal (Art. 150, inciso III, alínea c, da CRFB/88), pois a lei pretendeu produzir efeitos de cobrança do tributo antes de decorridos 90 dias de sua publicação.

 

O examinando deve sustentar a imediata suspensão da possibilidade de cobrança da referida exação, uma vez que está presente a verossimilhança das alegações (inconstitucionalidades flagrantes) e há risco na demora, pois o tributo será cobrado antes mesmo de decorridos 90 dias da publicação da lei instituidora, além de impedir a obtenção de certidão de regularidade fiscal pelas empresas associadas à ANETU.

 

A peça deve conter os pedidos de: 

1) “oitiva ou audiência” do representante judicial do Estado Beta, a se pronunciar no prazo de 72 horas, de acordo com o Art. 22, § 2º, da Lei nº 12.016/09; 

2) concessão da medida liminar, para que a autoridade coatora se abstenha de realizar a cobrança do referido imposto, até decisão final; 

3) concessão da ordem ao final, para que, em definitivo, a autoridade coatora se abstenha de cobrar o referido imposto dos associados da impetrante. 

 

O examinando ainda deve atribuir valor à causa e obedecer às normas de fechamento da peça, qualificando-se como advogado.

 

Distribuição dos Pontos

ITEM 

PONTUAÇÃO

Endereçamento

 

1. Endereçamento ao Juízo Cível OU da Fazenda Pública da Comarca da Capital do Estado Beta (0,10).

0,00/0,10

Partes

 

2. Impetrante: Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos OU ANETU (0,10).

0,00/0,10

3. Impetrado OU Autoridade coatora: Delegado da Receita do Estado Beta (0,10).

0,00/0,10

4. Pessoa jurídica interessada (Art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/09): Estado Beta (0,10).

0,00/0,10

Legitimidade ativa

 

5. Entidade de classe legalmente constituída e em funcionamento há mais de um ano, em defesa de direitos líquidos e certos de parte dos associados, pertinentes às suas finalidades (0,50), nos termos do Art. 21 da Lei nº 12.016/2009 OU do Art. 5º, inciso LXX, alínea b, da CRFB/88 OU da Súmula 629 do STF (0,10).

0,00/0,50/0,60

Cabimento

 

6. É cabível a impetração de mandado de segurança coletivo, pois se trata de direitos coletivos dos associados (0,20).

0,00/0,20

7. Há iminência de ato coator OU cabimento da impetração preventiva (0,10), conforme prova préconstituída (0,10).

0,00/0,10/0,20

Fundamentos de mérito

 

8. A lei estadual atacada padece de vício formal OU é inconstitucional, uma vez que a CRFB/88 exige que os fatos geradores e os contribuintes do ICMS estejam definidos em lei complementar (de caráter nacional) (0,30), de acordo com o Art. 146, inciso III, alínea “a”, OU Art. 155, § 2º, inciso XII, ambos da CRFB/88 (0,10).

0,00/0,30/0,40

9.1. Violação às hipóteses de incidência (fatos geradores) previstas na Constituição para o ICMS (0,60), cf. Art. 155, inciso II, da CRFB/88 (0,10) – (serviços de transporte interestadual e intermunicipal).

0,00/0,60/0,70

9.2. O transporte intramunicipal é hipótese de incidência do ISS (0,60), cf. Art. 156, inciso III, da CRFB/88 OU Art. 1º, §2º, da LC 116/03, OU item 16 da Lista Anexa à LC 116/03 (0,10) (trata- se de serviço de qualquer natureza, não contido no Art. 155, inciso II, da CRFB/88).

0,00/0,60/0,70

10. Violação do princípio da anterioridade nonagesimal (a lei pretendeu a cobrança do tributo antes de decorridos 90 dias de sua publicação) (0,60), cf. Art. 150, inciso III, alínea “c”, da CRFB/88 (0,10).

0,00/0,60/0,70

Fundamentos da liminar

 

11. Presença do fumus boni iuris por inconstitucionalidades flagrantes apresentadas nos fundamentos de mérito (0,20).

0,00/0,20

12. Presença do periculum in mora, pois o tributo poderá ser exigido antes de decorridos 90 dias da publicação da lei instituidora, OU sendo exigido o tributo impede-se a obtenção de certidão de regularidade fiscal ou certidão negativa (0,20).

0,00/0,20

Pedidos

 

13. “Oitiva ou audiência” do representante judicial do Estado Beta, para se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas (0,10).

0,00/0,10

14. Concessão da medida liminar, para que a autoridade coatora se abstenha de realizar a cobrança do referido imposto, até decisão final (0,20).

0,00/0,20

15. Procedência do pedido, com a concessão da ordem em definitivo (0,20).

0,00/0,20

Fechamento

 

16. Atribuição de valor à causa (0,10).

0,00/0,10

17. Local, data, advogado e OAB... (0,10).

0,00/0,10

 

Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”




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