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Provas da OAB - 2ª Fase



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XXIX Exame de Ordem (2019.2) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 3 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.

Direito Penal

XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2019.2) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 18/08/2019


Situação-Problema

Questão 3


Em patrulhamento de rotina, policiais militares receberam uma informação não identificada de que Wesley, que estava parado em frente à padaria naquele momento, estaria envolvido com o tráfico de drogas da localidade.  Diante disso, os policiais identificaram e realizaram a abordagem de Wesley, não sendo, em um primeiro momento, encontrado qualquer material ilícito com ele. Diante da notícia recebida momentos antes da abordagem, porém, e considerando que o crime de associação para o tráfico seria de natureza permanente, os policiais apreenderam o celular de Wesley e, sem autorização, passaram a ter acesso às fotografias e conversas no WhatsApp, sendo verificado que existiam fotos armazenadas de Wesley portando suposta arma de fogo, bem como conversas sobre compra e venda de material entorpecente. 



Entendendo pela existência de flagrante em relação ao crime permanente de associação para o tráfico, Wesley foi encaminhado para a Delegacia, sendo lavrado auto de prisão em flagrante. Após liberdade concedida em audiência de custódia, Wesley é denunciado como incurso nas sanções do Art. 35 da Lei nº 11.343/06. No curso da instrução, foram acostadas imagens das conversas de Wesley via aplicativo a que os agentes da lei tiveram acesso, assim como das fotografias. Os policiais foram ouvidos em audiência, ocasião em que confirmaram as circunstâncias do flagrante. O réu exerceu seu direito ao silêncio. 



Com base nas fotografias acostadas, o juiz competente julgou a pretensão punitiva do estado procedente, aplicando a pena mínima de 03 anos de reclusão, além de multa, e fixando o regime inicial fechado, já que o crime imputado seria equiparado a hediondo. Ainda assim, substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Considerando as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Wesley, intimado(a) para apresentação de recurso de apelação. 

A) Existe argumento a ser apresentado para questionar as provas utilizadas pelo magistrado como fundamento para condenação? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Mantida a condenação, qual o argumento a ser apresentado para questionar a sanção penal aplicada? Justifique. (Valor: 0,60)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.



Resposta FGV

Para ver a resposta da FGV, role a tela mais um pouco...




Padrão de Resposta / Espelho de Correção

A questão exige do candidato conhecimento sobre uma pluralidade de temas, destacando-se os temas prova ilícita, Lei nº 11.343/06 e crimes hediondos.

 

Narra o enunciado que Wesley foi abordado por policiais militares e, apesar de nada ilícito ter sido encontrado com ele, os policiais, sem autorização, apreenderam seu celular e obtiveram acesso às conversas de Wesley via aplicativo whatsapp e ao álbum de fotografias, onde encontraram imagens de Wesley supostamente com armas de fogo. Com base nesse conteúdo do celular, Wesley foi preso em flagrante, denunciado e condenado como incurso nas sanções penais do Art. 35 da Lei nº 11.343/06.

A) Sim, existe argumento para questionar as provas que serviram de fundamento para a condenação, tendo em vista que se tratam de provas ilícitas. As provas utilizadas pelo magistrado foram obtidas com violação ao direito à intimidade, já que os policiais obtiveram acesso ao teor das conversas de Wesley por mensagens e suas fotografias sem sua autorização ou sem prévia autorização judicial. Ocorreu violação à garantia de inviolabilidade da intimidade e vida privada, assegurada no Art. 5º, inciso X, da CRFB, já que não houve o indispensável requerimento (e autorização judicial) de quebra de sigilo de dados. Dessa forma, estamos diante de provas ilícitas, que devem ser desentranhadas do processo, nos termos do Art. 157 do CPP.     

B) O argumento a ser apresentado para questionar a sanção penal aplicada é o de que o crime de associação para o tráfico não é delito equiparado ao hediondo, diferente do tráfico do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que não está previsto no rol taxativo do Art. 1º da Lei nº 8.072/90. Em respeito ao princípio da legalidade, não há que se falar em analogia in malam partem. Considerando que o crime de associação para o tráfico não está previsto na Constituição como equiparado a hediondo e nem é mencionado no Art. 1º da Lei de Crimes Hediondos, não pode o magistrado conferir tal natureza em sua decisão, ainda que exista previsão no sentido de que o prazo do livramento condicional será de mais de 2/3, prazo esse típico dos crimes hediondos e equiparados. Ademais, ainda que fosse considerada a natureza hedionda do delito, a previsão de regime inicial fechado obrigatória vem sendo considerada inconstitucional pelos Tribunais Superiores (Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90) por violar o princípio da individualização da pena. 

 

 


Distribuição de Pontos

Para ver a distribuição dos pontos para cada item da correção, role a tela mais um pouco...



Distribuição dos Pontos

ITEM 

PONTUAÇÃO

A. Sim, a prova foi obtida por meio ilícito (0,30), diante da ausência de autorização judicial para quebra de sigilo de dados OU diante da ausência de autorização de Wesley para acesso ao conteúdo de seu celular (0,25), com violação ao direito à intimidade/privacidade/vida privada (0,10).

0,00/0,10/0,25/0,30/ 0,35/0,40/0,55/0,65

B. O crime de associação para o tráfico não é delito equiparado a hediondo (0,35) porque não está previsto no Art. 1º da Lei nº 8.072 OU porque não cabe analogia in malam partem, OU em respeito ao princípio da legalidade (0,10), podendo ser aplicado regime aberto (0,15).

0,00/0,10/0,15/0,25/ 0,35/0,45/0,50/0,60

 



Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”



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