Pressupostos da Nova Lei de Falência no Direito Brasileiro (Lei n. 11.101/2005)

            Acredito que para se entender o significado de tema tão complexo deve-se iniciar seu estudo diante da essência do seu verbete. Conforme se depreende do título da lei – Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei nº. 11.101/2005), a palavra falência se destaca em meio às demais. Dessa forma, da-se inicio ao trabalho analisando a etimologia de tal palavra. Segundo Francisco da Silva Borba[1] o verbo falir apresenta-se como:

 “(1) com sujeito paciente expresso por nome humano, significa ficar sem recursos para pagar credores, perder os bens [...]; (2) com sujeito paciente expresso por nome designativo de instituição humana não-econômica ou nome abstrato, significa malograr, fracassar [...]; (3) com sujeito paciente expresso por nome abstrato e com complemento da forma ‘a’ mais nome humano, significa diminuir, minguar [...]”.

            Diante dos significados supra elencados, pode-se entender e verificar o nexo entre os significados da palavra “falência”. O verbo “falir” é de cunho econômico deficitário, citado pelo Professor Ricardo Negrão[2]: “Todas essas idéias guardam correspondências com o estado econômico deficitário em que se vê o empresário acometido pelo evento da quebra.”. O que demonstra ainda o pensamento de que a falência esta voltada diretamente a liquidação da empresa e de seus bens, deixando em segundo plano o viés de recuperação e volta do funcionamento da pessoa jurídica, conceito abrangido mais direta e abertamente pela nova lei.

            O instituto da falência moderno teve seu nascimento na Itália, ainda no Direito Romano. Nesse pensamento, Carvalho de Mendonça[3] trata o direito comercial romano como “laboratório da falência moderna”. Não podemos assim, desconsiderar o direito comercial mais arcaico, este nos trouxe e guarda em muitos conceitos e idéias que hoje utilizamos e aplicamos nas relações comerciais e empresariais modernas. Ao analisarmos a letra da norma romana vemos que esta não fazia distinção entre os comerciantes e as pessoas físicas, ficando demonstrada assim sua grande diferença entre os ordenamentos falimentares mais modernos. Esta diferenciação teve fim em momentos posterior, ainda na Idade Média, concomitante mente com a criação do direito privado moderno.

O direito falimentar brasileiro teve grande influência jurídica internacional, em todas as suas fases de transição e atualização. Podemos dividi-lo em cinco fases: (1) fase das ordenações, ainda quando éramos colônia portuguesa e o que imperava no país com relação a norma legal eram as ordenações, mais especificamente as Afonsinas; (2) fase imperial, a qual teve seu inicio com a criação do Código Comercial de 1850; (3) fase republicana, com nome auto explicativo; (4) fase pré-empresarial, período no qual o país passava por uma grande industrialização, fazendo realmente jus a existência de uma norma específica a falências de empresas; (5) Por fim, tem-se a fase da criação e tramitação da lei  a qual gerou a lei 11.101/2005. O projeto foi idealizado em 1993, porém somente em 2005 entrou em vigor e pode reger as recuperações judiciais, extrajudiciais e as falências das empresas nacionais.     

            Passando tempo e notando-se a evolução jurídica por todo mundo, a legislação brasileira resolveu seguir essa tendência, e com o passar dos anos também evoluiu enquadrando seu modelo de direito falimentar, em alguns aspectos, as novas tendências legais. A Lei 11.101/2005, objeto de estudo e dissertação desse trabalho de conclusão de curso, veio para tentar resolver problemas quanto a celeridade e eficácia do processo de falência nacional, extinguindo, em alguns aspectos, nosso antigo modelo e tentando acompanhar a exemplos positivos internacionais.

            Temos essa nova legislação eivada de pensamentos modernos quanto ao zelo da continuidade a vida daquela empresa, pois esta não é tida mais somente como um mero produtor de lucros aos seus sócios, mas sim, como uma importante peça na economia, e a decretação de sua falência ou mesmo sua recuperação afetam uma gama de pessoas dentro da sociedade de um modo geral. Dessa forma, temos uma nova tendência ao direito falimentar mundial, a função social da empresa, pensamento ao qual o Brasil aderiu a partir da nova lei de falências. Esse pensamento já era adotado no direito português, através do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresa e de Falências, vigente desde 1994 no país, bem como pelo direito Francês, desde o ano de 1984, ano este em que passou a vigorar a Lei nº. 84-148, responsável por reger as falências e recuperações daquela nação. Apesar de já estarmos em conformidade com o pensamento majoritário no tema. Ricardo Negrão[4] explica, de maneira clara, sobre a situação que se encontrava o direito falimentar nacional antes da nova lei:

“Dentro desse espírito, de evitar o perecimento da empresa como atividade econômica geradora de riqueza e empregos, situa-se, com atraso, a nova legislação brasileira, em conformidade com a economia globalizada instalada entre as nações”. 

            Dessa forma, vemos a evolução do pensamento jurídico falimentar do Brasil, que segue os passos e princípios de nações consideradas mais evoluídas, vemos a função social da empresa sendo valorizada e a falência sendo colocada com ultima opção.

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2. DA NOVA LEI DE FALÊNCIA

            A nova lei de falência adequando-se ao novo momento do direito falimentar mundial colocou nosso direito em um patamar mais moderno. Como redigido nos tópicos acima, nossas leis de falência eram sempre voltadas a liquidação das dívidas dos credores com as empresar, preocupando-se somente com o pagamento de seu passivo, independente do quão importante seja para empregados, fornecedores, mercado, enfim para sociedade de um modo geral.

            Assim como qualquer norma, nossa legislação falimentar evolui, partindo de um Decreto ainda arcaico, baseado nas relações comerciais do ano de 1945, chegamos a Lei 11.101/2005, a nova lei de falências. Moderna e com novos princípios e teorias, acompanhando o pensamento atual desta área jurídica a lei vem para reger os processos de recuperação judicial e extrajudicial, bem como uma possível falência daquela empresa ou empresário. Vem disciplinando em seus 201 artigos sobre os procedimentos, como se um código de processo falimentar fosse.

            Conforme a doutrina brasileira e estrangeira, temos nesse diploma legal bem evidenciada a abordagem do aspecto da função social da empresa, teoria esta que qualifica a pessoa jurídica como um ente com importância sobre vários aspectos, que tangem não só seus lucros e sócios, mas também uma sociedade de modo geral. Segundo Gladston Mamede[5]:

“[...] as empresas são instituições voltadas para o exercício de atividade econômica organizada, atuando para a produção e circulação de riqueza, pela produção e circulação de bens e/ou pela prestação de serviços. Acrescenta ainda que esta riqueza beneficia todos aqueles que estão direta ou indiretamente envolvidos: não só os empregados, mas os fornecedores (e seus empregados, que têm trabalho), os clientes (outras empresas ou consumidores, que têm bens e serviços à sua disposição), o próprio mercado, que ganha com a concorrência entre as diversas empresas, bem como com a complexidade dos produtos – bens e serviços – que o compõe, o Estado, com os impostos, a região em que a empresa atua, com os benefícios decorrentes da circulação de valores etc.”.

            Nesse mesmo pensamento Frederico Augusto Monte Simionato[6] nos traz que: “falência não é uma sanção de um fracasso na busca do lucro, mas o meio de limitar e de reparar, na medida do possível, e de sancionar o prejuízo causado aos terceiros e a sociedade”. Dessa forma, não se pode visar a simples liquidação da empresa, mas sim optar pelo viés de sua recuperação, opções que a nova lei nos fornece.

            Seguindo esse raciocínio a doutrina também nos apresenta o princípio da preservação da empresa, ligado diretamente ao já citado princípio da função social. Conforme Gladston Mamede[7]:

“o princípio compreende a continuidade das atividades de produção de riquezas como um valor que deve ser protegido, sempre que possível, reconhecendo, em oposição, os efeitos deletérios da extinção das atividades empresariais, que não só prejudica o empresário ou sociedade, prejudica todos os demais: trabalhadores, fornecedores, consumidores, parceiros negociais e o Estado”. 

            Em análise a nova lei, vemos que o diploma legal foi alterado em grande parte em relação ao seu antecessor, podemos dizer que criou-se uma espécie de código processual falimentar, pois este nos instrui, passo a passo, acerca dos procedimentos e requerimentos a se fazer para obter sucesso quanto as recuperações judicial e extrajudicial, bem como decretação de falência.

            A nova lei, como já dito anteriormente, esta em disposição diferente de sua antecessora, possui 201 artigos, divididos por 8 capítulos sendo estes: as disposições preliminares; disposições comuns a recuperação judicial e à falência; à recuperação judicial; à convolação da recuperação judicial em falência; à falência; à recuperação extrajudicial; às disposições penais e as disposições finais e transitórias. Ainda com relação a disposição e o conteúdo da lei de falências, esta tem a aplicação subsidiária dos códigos de processo civil e criminal, para situações em que existirem dúvidas e obscuridades ou mesmo quando esteja expresso nos códigos de processo a sua relação com a lei de falências. Exemplo disso é o art. 134, CPC, segundo o qual a ação revocatória, perante juízo da falência, deve obedecer ao procedimento ordinário. No âmbito penal, esta relacionada com os crimes de falência.

2.1. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES QUE TROUXE A NOVA LEI DE FALÊNCIAS

            É imprescindível que se fale a respeito das mudanças e alterações trazidas pela nova lei, até por motivo de comparação e para que se possa chegar à conclusão se foram benéficas ou não tais mudanças.

            Fábio Ulhoa Coelho aborda em sua obra as mudanças relevantes trazidas pela nova lei, fez-se para esse trabalho 13 mudanças, que trataremos a seguir.

            1. Anteriormente a preservação da empresa do devedor era feita através da Concordata (preventiva ou suspensiva), passando a vigorar nesta nova lei o mecanismo da recuperação judicial.

            a) A concordata, ferramenta jurídica utilizada na lei anterior de falência, era direito de qualquer empresário, desde preenchidos os requisitos legais.

Na lei 11.101/2005, esse instituto não é mais utilizado, a concordata não existe mais. Na norma vigente tem-se o instituto da recuperação judicial, como idéia aproximada da concordata. É necessário que além dos requisitos legais, a empresa tenha possibilidade efetiva de recuperação, reorganização, para que possa ser requerida.

            b) A concordata tinha receptores de seus efeitos os credores quirografários, aqueles sem garantia. Por outro lado, a recuperação judicial, de forma mais simplificada alcança a todos os credores, havendo limitação legal somente para o pagamento de créditos trabalhistas, devendo ser realizadas em tempo máximo de 1 ano e para os débitos fiscais, que devem ser pagos ou parcelados antes da concessão de tal benefício;

            c) Na concordata, o sacrifício imposto aos credores já vinha era definido em lei a (dividendo mínimo), enquanto na recuperação existe um plano feito para cada caso, sem nenhuma limitação legal e ainda com obrigatoriedade de aprovação por todas as classes de credores.

            Ainda há ressalva quanto aos microempresários ou empresários de pequeno porte, pois para estes a recuperação judicial possui rito simplificado que será abordado a posteriori.

            2. A nova lei não possui característica coercitiva que anteriormente o pedido de falência continha. Anteriormente era possível se requerer a falência por quantias ínfimas não pagas pelo empresário devedor, sendo na lei atual um valor mínimo de 40 salários, pois ainda não se tinha a consciência a respeito da função social da empresa.

            3. Este terceiro tópico é com relação a venda dos bens do falido, esses, podem ser vendidos desde logo, quando forem perecíveis, de conservação arriscada ou muito dispendiosa, não sendo necessária à conclusão da fase cognitiva. Segundo Professor Fábio Ulhoa Coelho[8]: “a venda dos bens do falido (relativização do ativo) pode ser feita desde logo. Não está, como na lei de 1945, condicionada à conclusão da fase cognitiva (verificação dos créditos e investigação dos crimes falimentares)”.

            Ainda neste tema, a nova lei prevê uma ordem de preferência para venda dos bens da empresa ou empresário. E por fim, foi criada uma nova modalidade para compra, além de leilão e propostas, atualmente tem-se o pregão, cabendo ao juiz a escolha da melhor modalidade e não mais ao administrador.

            4. A nova lei descreve de forma explícita que o adquirente dos bens do falido ou daquele que passou por recuperação judicial não é o sucessor destes quando ocorrer alienação em hasta judicial.

            5. Este tópico trata da participação do Ministério Público nos processos de falência. Anteriormente o parquet além da obrigação em intervir em todos os processos do qual era parte ou interessado a massa falida, fazia também parte no pedido da falência. Atualmente intervém somente nos processos que indiquem crimes, desobediência da lei ou mesmo a ameaça de lesão ao interesse público.

            6. Foram feitas mudanças em relação ao antigo síndico, esse passa a se chamar Administrador Judicial, com alteração dos critérios da remuneração e esta sendo extraconcursal. Quanto as suas funções e características, o administrador possui menor autonomia do que antigo síndico. Ainda nesse aspecto, a nova norma criou na falência, um novo órgão, o Comitê, que amplia a função da Assembléia de Credores.

            7. Este item trata da restituição de mercadorias para o fornecedor. Sob a redação antiga as mercadorias vendias na massa falida gerava restituição. Com a nova lei tem-se que as mercadorias recebidas 15 dias antes do requerimento da falência não poderão ser restituídas, caso já vendidas pelo devedor.

            8. A ordem de classificação dos credores também foi alterada pela nova lei. Tem-se que as vítimas de acidente de trabalho ocupam o mesmo posto dos empregados titulares de direitos trabalhistas (limitados a 150 salários mínimos por credor), concorrendo com esses. Aqueles com garantia real passam a ter preferência em relação aos credores fiscais. Antes dos credores temos, com a nova redação, as despesas com administração da falência, sendo estas, a remuneração do administrador judicial e as restituições em dinheiro. Ainda antes dos credores extraconcursais  temos o pagamento aquelas pessoas que outorgaram crédito não quirografário ao credor, pois no caso de crédito quirografário, tem-se um nova classificação, colocando-o como privilegiado. Por fim, apresenta-se como crédito subordinado o titularizado por administrador sem vínculo trabalhista ou sócio.

            9. Com a nova lei pode-se cobrar penas pecuniárias de natureza penal, administrativa, créditos tributários municipais e estaduais, bem como aqueles que se classificam como subquirografários, com preferência sobre os subordinados.

            10. Diferentemente da antiga lei, o devedor agora deve apresentar sua lista de credores. Para os credores que não concordarem com os valores apresentados ou mesmo caso nome não conste em tal lista devem apresentar suas divergências e habilitação para o administrador judicial da falência. Após tal apresentação o crédito ainda constar de maneira errada ou mesmo o nome do credor não constar na lista, estes devem apresentar impugnação ao juiz da vara de falência e concordatas competente para o caso. Por fim, com julgamento de todas as impugnações, o administrador procederá publicação de uma terceira lista, esta consolidando o quadro de credores.

            11. No âmbito penal várias foram as mudanças com a inserção da nova lei. A conduta culposa deixou de ser tida como típica; as penas foram aumentadas consideravelmente; o caixa 2 é tido como agravante para os crimes falimentares; a prescrição e as  hipóteses de interrupção passam a ser os mesmo do Código Penal; o inquérito judicial deixou de existir, passando a ser investigado através do inquérito policial.

            12. Na hipótese da falência por impontualidade injustificada deixou de existir a medida cautelar de supressão de título executivo, verificação de contas.

            13. A ação revocatória passa a ser cabível somente nos casos de ineficácia subjetiva. Para a objetiva, tem-se a declaração feita por simples despacho no processo falimentar, ação própria ou medida incidental. A decadência para ação revocatória passa de 1 ano contado a partida do início da liquidação para 3 anos a serem contados da sentença que declara falência do devedor. A legitimidade de tal ação é do administrador judicial, qualquer credor ou do Ministério Público.

            Com isso, finalizamos o primeiro capítulo deste trabalho, no qual ficou demonstrado os aspectos históricos, definições e evoluções do tema. Entraremos a seguir em aspectos e análises mais profundas da lei, abrangendo o processo falimentar em si, desde o início, com empresário a até a declaração de sua falência.

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3. DA FALÊNCIA

            Fabio Ulhoa Coelho[9] define a falência como sendo: “[...] o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica revestida da forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou anônima.”.

            Ainda nesse sentido, o professor Marcelo Cometti[10] define tal instituto através da seguinte fala:

“Falência nada mais é do que uma forma de execução concursal, ou seja, quando o devedor esta insolvente, não tem bens para satisfação de todos os seus credores. Sendo assim, deve se submeter a uma execução concursal destinada ao empresário. Na qual todos terão seus direitos equiparados.”.

             Assim como o direito falimentar o instituto da falência também evoluiu com o tempo, passando do direito romano, onde aqueles que não pagavam suas dívidas eram vendidos como escravos, chegando ao direito do estado capitalista contemporâneo, o qual, segundo definição de Coelho[11]:

“[...] se alguém não cumpre obrigação, legal ou contratual, de pagar o que deve, o sujeito ativo pode promover, perante o poder judiciário, a execução de tantos bens do patrimônio do devedor quantos bastem à integral satisfação de seu crédito. [...]”.

            Acionando o judiciário para que promova uma execução concursal, assim como definida por Cometti na citação supra.

3.1. DA FALÊNCIA, EM FACE DA NOVA LEI

            O tema falência é abordado na nova lei do art. 75 ao art. 160, tratando de assuntos como: as disposições gerais, classificação dos créditos pela ordem de preferência, o procedimento para decretação da falência, as obrigações do devedor falido, etc. Em meio a tantos assuntos interessantes e importantes do tema é evidente que não conseguiríamos abordar e falar de todos em poucas páginas deste trabalho. Dessa forma, optamos por alguns temas, que entendemos ser os mais relevantes e interessantes, dos quais falaremos mais profundamente a seguir.

            O art. 75 da Lei 11.101/2005, como dito acima, é o marco inicial do tema nesse diploma legal, versando sobre a função e objetivos desse instituto e em seu parágrafo único trata sobre os princípios da celeridade e economia processual.

  “Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.           

Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.”

            O caput do artigo é resumidamente explicado por Fábio Ulhoa Coelho[12] através da seguinte frase: “A garantia dos credores é o patrimônio do devedor.”. De forma brilhante e sucinta nos traz o que o artigo versa, ou seja, o objetivo da falência é não deixar com que os devedores fiquem sem o que lhes é devido, sendo isso feito, através da utilização dos bens da empresa. Porém os bens não são “atacados” de forma prematura ou mesmo demasiada pelo judiciário, em virtude do princípio da função social da empresa, tratado no primeiro capítulo isso não ocorre. José da Silva Pacheco[13] traz uma explicação para esse fenômeno:

“A partir, principalmente, das três últimas décadas do século passado em que o legislador dos países do ocidente, ao invés de se preocupar com o binômio devedor e credor, como até então ocorria, passou a dar mais atenção à salvaguarda da empresa, em vista de sua função social e do interesse que ela representa para economia regional e nacional. [...]”. 

            Com isso, vemos algumas mudanças da antiga para nova lei.

            Além desse fato, tem-se em separado a necessidade da celeridade e economia processual, princípios adotados pelo diploma legal que são expressamente falados no parágrafo único deste artigo. O grande ideal para que se realize o procedimento de maneira célere e com economia processual. Segundo o ilustre doutrinador José da Silva Pacheco[14]:

“[...] preservar e otimizar a utilização dos bens produtivos, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis da empresa, é lógico que é de sumo interesse de todos os envolvidos que tenha o processo curso e desfecho rápido para satisfação de todos.”.

            Assim, vemos que a celeridade do processo é benéfica a todas as partes, a justiça que encerra mais um processo, os credores que vêem chance de receber o que lhes é de direito e ao empresário que define sua situação pagando seus passivos.

3.2. O SUJEITO DA FALÊNCIA

            As pessoas jurídicas e físicas, que quando insolventes, podem sofrer os efeitos da nova lei.

            De inicio a Lei 11.101/2005 já explicita em seus artigos 1º e 2º a quem a esta será aplicada e aqueles em que ela é vedada, não serão tangidos.

         “Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

        Art. 2º Esta Lei não se aplica a:

        I – empresa pública e sociedade de economia mista;

        II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.”.

            Podemos depreender de tais fragmentos da norma que as recuperações e a falência serão aplicadas somente aos empresários e as sociedades empresárias, e que, além disso, serão tratados, a partir daquele ponto, no diploma legal pela palavra “devedor”.

            Numa segunda análise, vemos que os entes que figuram nos incisos I e II do art. 2º não poderão sofrer os efeitos da lei em nenhuma hipótese sendo regidos de maneira diferenciada no direito brasileiro.

            Com relação aqueles que a norma trata o art. 1º, vamos conceitua-los da seguinte forma. Segundo art. 966 do Código Civil de 2002, temos que o empresário é:

         “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.        

         Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

            Segundo ilustre Professor José da Silva Pacheco[15]: “Neste conceito, ressaltam-se três elementos: 1º) atividade econômica para produção ou circulação de bens ou serviços; 2º) de forma organizada. 3º) de modo profissional.” Dando destaque aos pontos que entende serem basilares para definição de um empresário. 

            Quanto ao parágrafo único do diploma legal, temos elencados aqueles que não podem pleitear a falência ou as recuperações.

            Ainda no pensamento de José da Silva Pacheco temos[16]:

“[...] não tem legitimidade de pleitear ou de sujeitar-se à falência ou à recuperação, de que trata a nova lei: a) as pessoas mencionadas pelo parágrafo único do art. 966 do novo código civil; b) os que exercem atividades de assitência, benemerência, políticas, culturais ou religiosas; c) os que não exerçam atividade econômica organizada para produção ou a circulação de bens ou de serviços para o mercado, com escopo do lucro.”.

            Dessa forma, temos definidos os empresários e aqueles que não podem ser confundidos com estes para pleitear a falência ou recuperação.

            Além da definição do empresário, devemos nos preocupar com o significado de empresa, visto que no art. 1º da Lei 11.101/2005, temos também as sociedades empresarias como pessoas jurídicas capazes de pleitearem a falência ou as recuperações. Para estas não se tem uma definição expressa no Código Civil, mas através daquela referente ao empresário podemos conceituar algo plausível.

            Fábio Ulhoa Coelho[17] disserta sobre o tema da seguinte forma:

“O legislador brasileiro, a exemplo do italiano que o inspirou em muitos aspectos, não define empresa, mas sim empresário. [...] Se empresário é definido como profissional exercente de atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços, a empresa somente pode ser a atividade com estas características. Destacam-se da definição de empresa as noções de atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.”.

            As empresas as quais nos referíamos são colocadas pelo legislador no papel das sociedades. Essas são abordadas pelo direito brasileiro, no art. 44, II do novo código civil, o qual as elenca como pessoas jurídicas de direito privado, passíveis assim, de requerer as recuperações, bem como a falência, quando insolventes estiverem.

         “Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades; [...]”.

Segundo José da Silva Pacheco[18]:

“... a pessoa jurídica somente será considerada empresária quando for sociedade que tenha por objetivo a exploração habitual de atividade econômica organizada para produção ou a circulação de bens ou de serviços com a finalidade de lucros, sob uma das formas previstas nos arts. 1.039 a 1.092 do Novo Código Civil.”.

Estas definições tratam das sociedades de modo geral, porém existem outras formas de sociedade, sendo elas:

- Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044, CC);

- Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051);

- Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087);

- Sociedade anônima (arts. 1.088, 1.089 e Lei n. 6.404/76, com as alterações da Lei n. 9.457/97 e da Lei n. 10.303/2001);

- Sociedade em comandita simples (arts. 1.090 a 1.092);

            Podendo todas serem amparadas pela nova lei de falência.

            Por outro lado, existem aqueles em que é vedada a utilização da lei em seus processos de falência, estas possuem procedimentos específicos para isso. 

            Exemplo disso são as instituições financeiras públicas ou privadas ou mesmo as cooperativas, aquelas sendo regidas por lei própria e essas não estando sujeitas a falência.

 3.3. Da Insolvência Jurídica

            A seção IV da Nova lei trata do procedimento para decretação de falência. O tema é abrangido do art. 94 ao 101. Porém, este trabalho ficará focado no art. 94 e seus três incisos.

            A insolvência jurídica é o estado em que o empresário ou sociedade empresária devem chegar para que a falência possa vir a ser decretada. Conforme Fábio Ulhoa Coelho[19], a insolvência jurídica é: “O estado patrimonial do devedor que possui o ativo inferior ao passivo é denominado insolvência econômica ou insolvabilidade.”.

            O código Civil define a insolvência da seguinte forma:

“Art. 955. Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor.”

            No entanto, a insolvência não é requisito básico para decretação da falência. Pois esta deve ter sua interpretação feita no seu sentido jurídico e não econômico.      

            Conforme as lições de Fábio Ulhoa Coelho[20]:

“Para que o devedor empresário se submeta à execução concursal falimentar, é rigorosamente indiferente a prova da inferioridade do ativo em relação ao passivo. Não é necessário ao requerente da quebra demonstrar o estado patrimonial de insolvência do requerido para que se instaure a execução concursal falimentar, nem por outro lado, se livra da execução concursal o empresário que lograr demonstrar eventual superioridade do ativo em relação a passivo.”

            A insolvência em si não caracteriza a quebra, mas as ações provenientes dela é que são as reais responsáveis, podendo ser designados de comportamentos que configuram a quebra, configurando-se pela impontualidade, sem justificativa, em cumprimento de obrigação liquida, incorrer em tríplice omissão e praticar atos de falência, todos esses trazidos pelos incisos do art. 94.

            Desta forma, chega-se a conclusão trazida pelo pensamento de Fábio Ulhoa Coelho[21]: “[...] demonstrada a impontualidade injustificada, execução frustrada ou ato de falência, mesmo que o empresário tenha patrimônio líquido positivo, com ativo superior ao passivo, ser-lhe-á decretada a falência.”.

            O contrário também é válido, ou seja, mesmo que demonstrada a insolvência, a quebra não pode ser decretada sem a constatação da impontualidade, a execução ou do ato de falência, esses são requisitos fundamentais para decretação da quebra.

3.4. DA IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA

            A impontualidade injustificada é definida como sendo o atraso do pagamento da dívida sem motivo plausível por parte do devedor.

            O inciso primeiro do art. 94 traz os requisitos, que quando preenchidos, tornam plausível o pedido de decretação de falência, a impontualidade justificada.

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

            Conforme o texto legal, tem-se que para configurar a impontualidade e com isso dar brechas para decretação da falência, o devedor deve deixar de pagar obrigação líquida proveniente de título executivo judicial e extrajudicial, devidamente protestado, e que o valor deste título seja, de no mínimo, 40 (quarenta) salários mínimos. Segundo Fábio Ulhoa Coelho[22]:

“Trata-se de critério formal da lei: só dá ensejo à falência, por esse fundamento, a impontualidade referente a obrigação líquida documentada num título executivo judicial ou extrajudicial devidamente protestado.”.

            Ainda com relação aos pressupostos da impontualidade, quando se fala de títulos executivos judiciais e extrajudiciais, deve-se entender como sendo aqueles dispostos no CPC, nos arts. 585 e 586, que trazem um rol de espécies de títulos de crédito plausíveis de execução.

            Os requisitos ainda abordam o valor do título para execução. Segundo a lei, o título deve ter valor mínimo de 40 (quarenta) salários mínimos, caso não sendo alcançado este valor, cabe somente ação de execução judicial contra o devedor. Porém, a lei concede benefício aos credores para que “somem” seus títulos, ou seja, de que juntem-se em litisconsórcio ativo, somando seus créditos créditos, podendo alcançar assim o patamar exigido pela lei.

            A exigibilidade de valor mínimo para os títulos executivos judiciais e extrajudiciais, acabou trazendo uma maior segurança jurídica para o devedor, com a obrigação de que os títulos tenham valor mínimo de 40 (quarenta) salários mínimos, impede-se que sejam feitos pedidos de decretação de falência, baseados em dívidas de valores menores, de pouca expressão. Podendo se perceber que tais cobranças era feitas apenas com intuito de gerar o pagamento imediato do devedor, fugindo assim, da essência da lei de falências.

            José da Silva Pacheco[23] diz sobre o tema:

“[...] o certo é que, com título de valor inferior a esse limite não há possibilidade de requerer a falência do devedor. Impede-se, desse modo, que se use a falência como instrumento de cobrança de créditos de pouca monta, como muitas vezes ocorria, mais com o intuito de forçar o imediato pagamento pelo devedor.”.       

            Quando ressaltado acima o fato do título ter de ser protestado, não é mera formalidade, mas sim requisito fundamental para que possa haver o pedido da falência. No inicio deste tópico definiu-se o a impontualidade como sendo o atraso sem motivo aparente e plausível, e a melhor forma de comprovar essa impontualidade é o protesto do título, deixando claro com isso, de que o devedor não realizou o pagamento até a data acordada. Ressalta Fábio Ulhoa Coelho[24] a necessidade do protesto no título com a seguinte fala:

“A prova da impontualidade é sempre o protesto do título por falta da pagamento. Qualquer que seja o documento representativo da obrigação a que se refere a impontualidade injustificada, deve ser protestado.”

 3.5. EXECUÇÃO FRUSTRADA

            Esse pressuposto para decretação da falência ocorre quando, empresário executado civilmente, por exemplo, em ações de execução de quantia certa, e não nomeia bens a penhora ou não quita o débito, esta incorrendo em execução frustrada e pode, com isso, ter sua falência decretada.

            Conforme trata a doutrina, a execução frustrada, após a impontualidade, é o tipo mais comum dos pedidos de falência.

            Existem dois aspectos debatidos pela doutrina, mais precisamente por Fábio Ulhoa Coelho[25], que demonstra e explica o motivo da execução frustrada ser considerara causa do pedido da falência. Segundo ele:

“Se está sendo promovida contra o empresário uma execução individual, isso significa que ele não pagou, no vencimento, obrigação liquida, certa e exigível (CPC, art. 586). Por outro lado, se não nomeou bens à penhora, é sinal de que talvez não disponha de meios para garantir a execução. Esses fatos denunciam a insolvabilidade do executado e possibilitam a decretação da falência.”.

            Quanto ao quesito processual da execução frustrada, essa deve ser requerida paralelamente ao pedido da execução individual já existente. Ainda com as palavras de Fábio Ulhoa Coelho[26], a execução individual deverá ser suspensa ou mesmo extinta. O devedor, nesses casos, deve requerer certidão comprobatória do não pagamento dos débitos e com essa ingressar o pedido de falência.

            Alguns aspectos e exigibilidades da execução são peculiares a sua forma. Diferentemente da impontualidade não há a necessidade do protesto do título judicial já executado, Explica Fábio Ulhoa Coelho[27]: “[...] pois esse pode ser cobrado por execução judicial dos devedores principais em qualquer hipótese e também dos co-devedores, no caso de cláusula “sem despesas.”.

            Ainda com relação as diferenças entre os procedimentos da decretação da falência, o valor mínimo de um título para execução não consta como um dos pressupostos. Essa característica só pertine a impontualidade, não devendo ser confundida com as demais. Caso o credor tenha executado título de valor inferior aos 40 (quarenta) salários, nada o impede de requerer a falência pelo argumento da execução frustrada, caso nessa execução anterior não tenha resultado em pagamento ou mesmo apresentação de bens para penhora.

 3.6. ATO DE FALÊNCIA

            Os atos de falência são definidos pela doutrina pátria como sendo comportamentos praticados pelo empresário que dão a entender que este encontra-se a beira da falência e mesmo estando com sua situação regularizada, ou seja, ativo maior que passivo, pode ter execução concursal pedida contra sua empresa.

            O art. 94, III preceitua que qualquer dos atos tratados pelas alíneas de “a” à “l” quando praticados pelo devedor podem caracterizar atos de falência, exceto quando estejam constando no plano de recuperação judicial do devedor.

         “Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: [...]

         III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial. [...]”.

            Preceitua José da Silva Pacheco[28]:

“[...] ficou estabelecido que a liquidação precipitada feita pelo empresário, de seus ativos, ou a prática de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos constitui fato, que pode servir de base ao pedido de falência.”.

            Nesse mesmo sentido, Gladston Mamede[29] diz:

“[...] mais do que a presunção de que, ao praticar tais atos, o empresário ou a sociedade empresária demonstram indícios fortes de que estariam insolventes, a sua prática, em si, não é compatível com o exercício seguro, duradouro, prudente da mercancia. [...]”.

            Desta maneira, os comportamentos praticados pelo devedor, que ensejam o pedido de falência são os seguintes:

a)     Liquidação preciptada;

b)     Negócio Simulado;

c)      Alienação irregular de estabelecimento;

d)     Transferência simulada do principal estabelecimento;

e)     Garantia Real;

f)        Abandono de estabelecimento empresarial;

g)     Descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial;

 3.6.1. Liquidação preciptada

            Ocorre quando o empresário, de forma inesperada e sem motivo aparente, vende os bens essenciais a realização de sua atividade, como por exemplo: móveis, máquinas, veículos, tecnologia, etc.

3.6.2. Negócio simulado

            É todo ato praticado pelo devedor com intuito de retardar pagamento aos credores ou não realizar tal ato. Segundo José da Silva Pacheco apud Rubens Requião[30] temos para essa situação a seguinte consideração:

“com o negócio simulado, o devedor arquiteta a transferência aparente de bens ou de todo o seu patrimônio para terceiro de sua confiança, furtando-os da garantia comum dos credores. A transferência simulada, ou a tentativa de faze-la, a credo ou não, completa o preceito. Obtendo a declaração de falência, fundamentada em tais atos, sobretudo quando a transferência simulada de bens se consuma, proporciona o credor ao síndico a ação revocatória, tornando-os ineficazes, fazendo-os retornar à massa falida.”.

 3.6.3. Alienação irregular de estabelecimento

            Tal situação gera pedido de falência para aqueles que, sem consentimento dos credores, alienam seu estabelecimento empresarial, sem nem ao menos conservar patrimônio para o pagamento destes.

 3.6.4. Transferência simulada do principal estabelecimento

            Ocorre quando empresário transfere seu principal estabelecimento com intuito de fraudar a lei, evitar fiscalização ou fugir dos credores, dificultando o exercício de seus direitos. Lembrando que não é vedado ao empresário transferir seu principal estabelecimento para ficar mais próximo de fornecedores, ter melhor infra-estrutura, se aproximar dos consumidores, tornar entrega mais rápida, etc.

 3.6.5. Garantia real

            Conforme José da Silva Pacheco: “quando devedor dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente, sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo.”. Portanto, nesse tipo de ação devedor da em garantia de uma ou algumas dívidas garantias reais, deixando os demais credores sem nenhuma perspectiva de pagamento, pois não restará nada ao ativo.

3.6.6. Abandono de estabelecimento empresarial

            Essa situação ocorre quando empresário ausenta-se do domicílio da empresa e em seu lugar não deixa ninguém, nenhum representante ou administrador com poderes e recursos para o pagamento dos credores.

 3.6.7. Descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação judicial

            Quando empresário tem a seu favor a benesse da recuperação judicial, não pode deixar de cumprir, sem motivo plausível, as obrigações assumidas e acordadas no plano de reconstrução da empresa.  

3.7. DO ADMINISTRADOR JUDICIAL

            Dentro dos procedimentos da falência e recuperação judicial existe a figura do administrador judicial. Pessoa física ou jurídica, que auxilia o juiz dentro da massa falida para tentar, de alguma forma, administrar a empresa fazendo com que os credores recebam, no caso da falência, ou que a empresa consiga se reerguer no âmbito da recuperação judicial.

            Este tema tem inicio a partir do art. 21 da lei de falência, o qual nos diz:

  “Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

        Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.”.

            Coelho[31] define o administrador como sendo:

“[...] agente auxiliar do juiz que, em nome próprio (portanto, com responsabilidade), deve cumprir com as funções cometidas pela lei. Além de auxiliar do juiz na administração da falência, o administrador judicial é também representante da comunhão do interesse dos credores. [...]”.

            Deve-se ressaltar que a idoneidade trazida pela norma, não é a moral, obviamente esta deve estar intrínseca ao administrador, mas não é a que o legislador se referiu.

            Conforme nos explica Gladston Mamede[32]:

“Ora, idôneo é o que é apropriado, adequado, conveniente. [...] idoneidade profissional, como posta pela norma estudada, é capacidade e adequação profissional, conveniência e suficiência para o seu desempenho, apropriação e merecimento. [...]”.

             Além disso, ressaltam os doutrinadores que o administrador deve ser escolhido conforme suas experiências anteriores. De preferência que seja um advogado, administrador de empresas, economista ou contador, mas principalmente que já tenha vivenciado situações parecidas ou mesmo trabalhado em empresas daquele porte.

            Professor Fábio Ulhoa Coelho[33] disserta sobre tal tema dessa forma:

“[...] Ele deve ser profissional com condições técnicas e experiências para bem desempenhar as atribuições cometidas por lei. Note-se que o advogado não é necessariamente o profissional mais indicado para função, visto que muitas das atribuições do administrador judicial dependem, para seu bom desempenho, mais de conhecimentos de administração de empresas do que jurídicos. O ideal é a escolha recair sobre pessoa com conhecimentos ou experiência na administração de empresas do porte da devedora e, quando necessário, autorizar a contratação de advogado para assisti-lo ou à mas.”

3.7.1. Da competência do administrador da falência

            A lei impõe ao administrador diversos deveres, elencados no art. 22 da Lei 11.101/2005, seria muita pretensão se tentássemos transcreve-los e explica-los nesse trabalho, pois dessa forma estaríamos fadados ao erro. Portanto iremos tanger somente aos pontos mais interessante e de melhor entendimento.

            Como já dito anteriormente, o administrador é aquele que auxilia o juiz dentro da massa falida. Além disso, é aquele que represente os interesses do credores, devendo de alguma forma maximizar o ativo existente na empresa, ou seja, fazer com o que o dinheiro aumente na massa falida, isso medirá sua competência e trabalho dentro da empresa. Apesar parecer independente dentro de suas atribuições o administrador esta intimamente ligado ao juiz, não possui total autonomia de suas ações. Fábio Ulhoa Coelho[34] define esse assunto da seguinte maneira:

“Na administração dos interesses comuns dos credores, o administrador judicial não goza de absoluta autonomia. Além de estar obrigado a prestar contras de todos os seus atos, deve requerer autorização judicial previamente à adoção de algumas medidas de crucial importância para falência.”.

            Além das atribuições gerais de auxiliar do juiz e representante da massa falida, cabe ao administrador determinados deveres específicos de seu papel como administrador na falência, segundo Fábio Ulhoa Coelho[35], são:

a)     avisar, pelo diário oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores poderão examinar livros e documentos do falido;

b)     examinar a escrituração da falida, em busca de indícios de irregularidades;

c)      relacionar, nos autos, as ações em curso de interesse da massa, assumindo sua representação processual;

d)     receber e abrir a correspondência endereçada ao falido;

e)     apresentar em seu relatório sobre as causas da falência , com indicação das responsabilidades civis e penais que identificar;

f)        arrecadar e avaliar os bens da falida;

g)     arrecadar os livros e documentos da falida;

h)      proceder a realização do ativo e pagamento do passivo, na forma da lei;

i)        requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou arriscada ou custosa conservação;

j)        requerer medidas e diligências necessárias ao cumprimento da legislação falimentar, proteção dos interesses da comunhão dos credores ou eficiência da administração da massa.

3.8. DA ORDEM DE PAGAMENTO DOS CREDORES

            Após todos os procedimentos legais da falência, com a administração judicial sendo positiva, deve haver o pagamento dos credores da massa falida. Estes recebem hierarquicamente, em uma ordem determinada pelo art. 83 da lei 11.101/2005, baseada na natureza de seu crédito, não sendo tratados assim, igualmente.

            A ordem dos credores é classificada assim:

a)     credores trabalhistas (limitados a 150 salários-mínimos por credor), compreendendo todos os pagamentos devidos pelo empresário a seus empregados e indenizações por acidente de trabalho;

b)     credores com garantia real, até o limite do valor do bem onerado;

c)       dívida ativa de natureza tributária ou não tributária;

d)     credores com privilégios especiais;

e)     com privilégio geral;

f)        quirografários;

g)     titulares de direito a multa contratual ou apenas pecuniárias por infração a lei administrativa ou penal;

h)      credores subordinados;

            O grande objetivo de se fazer uma ordem para o pagamento dos credores é para que exista um tratamento paritário entre eles. Conforme Fábio Ulhoa Coelho[36]:

“Esse princípio do tratamento paritário, ao mesmo tempo que assegura aos credores com título da mesma natureza a igualdade, estabelece hierarquias em favor dos mais necessitados (os empregados) e, em parte, do interesse público(representado pelos créditos fiscais), relegando ao fim da fila a generalidade dos empresários. [...] Não é injusta a hierarquização em desfavor da generalidade dos empresários, já que eles normalmente tem condições de se prevenir contra a insolvência da devedora, seja por meio de taxas de risco embutidas nos preços e juros, seja pela existência de co-devedores, por fiança ou aval”.

            Apesar de haver tal ordem, deve-se ressaltar que esses credores não serão os primeiros a receber. Antes deles existem os créditos extraconcursais (credores da massa falida e os titulares de direito à restituição em dinheiro), que serão explicados em no tópico seguinte, e ainda o falido ou os sócios da sociedade falida, somente após o pagamento dessas pessoas e créditos é que os credores do art. 83 serão pagos.

            José da Silva Pacheco[37] traz a relação geral dos pagamentos, integrando todas as categorias passíveis de receber.

  “Em resumo, pois, deve o administrador judicial atender, com os recursos do ativo:

   I – as restituições (arts. 85 a 93 e 149, todos da Lei 11.101/2005);

 II – os créditos extra concursais;

III – os créditos concursais. [...]”.

 3.8.1. Dos Credores extraconcursais

            Os créditos extraconcursais, art. 84 da Lei 11.101/2005, são aqueles que o devedor deve pagar antes dos credores concursais abordados no tópico anterior. São definidos em duas classes: os relacionados à administração da falência e as restituições (art. 85 da Lei 11.101/2005) em dinheiro, esta divida em quatro objetivos.

            O pagamento dos relacionados à administração da falência pertine não só o administrador judicial, mas também seus auxiliares, prestadores de serviço e colaboradores. Esse pagamento visa incentivar a profissionalização da administração judicial, pois é fator muito importante dentro do processo de falência, suas atribuições são inúmeras, sendo essencial que as faça com dedicação, juntamente com seus auxiliares, quando necessários.

            Fábio Ulhoa Coelho[38] nos bem explica sobre tal fato:

“Se o administrador judicial, por exemplo, não for pago a contento pelas inúmeras e complexas tarefas que a lei lhe impõe, dificilmente lhes dará a dedicação necessária. E é normal e humano que assim seja. Ninguém está minimamente obrigado a gastar tempo e energia em atividades não remuneradas de forma satisfatória. Assim também deve ser, por outro lado, em relação aos terceiros contratados pelo administrador. [...]”.

            Além do pagamento ao administrador judicial temos também como créditos extraconcursais, a restituição. Este crédito possui quatro objetivos, o primeiro relaciona-se a devolução as empresas credoras de bens que estejam na posse da empresa falida, mas que não lhe pertençam. Nesse caso, o administrador os arrecada e devolve aos seus proprietários. Fábio Ulhoa Coelho[39] explica bem tal caso:

“Os bens dos quais a falida era depositária, comodatária ou locatária, desse modo são arrecadas pelo administrador judicial. É claro, entretanto, que eles, por não serem da propriedade da devedora quebrada, não integram a garantia dos credores e devem ser, por isso, destacados da constrição judicial.”

            O segundo refere-se a coibição da má-fé. Antes da distribuição do pedido de falência, o devedor ainda recebe mercadorias dos fornecedores, já sabendo, os administradores, que provavelmente não conseguirá efetuar pagamento destas. Portanto a lei da a prerrogativa a massa falida que restitua as mercadorias entregues nos 15 dias que antecedem o pedido da falência.

            O terceiro objetivo trata de estímulo as exportações, previsto no art. 75, § 3º, da Lei n. 4728/65. Conforme Fábio Ulhoa Coelho: ”[...] trata de adiantamento ao exportador feito com base num contrato de câmbio e visa estimular as exportações, facilitando e barateando seu financiamento.”.

            O quarto objetivo tem referência ao credor de boa-fé, este pode pedir restituição, quando houver revogação ou ineficácia do contrato pactuado, conforme prevê o art. 136 da Lei de Falências.

4. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

            Segundo art. 47 da Lei 11.101/2005:

  “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

            O artigo é auto-explicativo, a recuperação judicial tem como definição, instrumento do direito falimentar com intuito de promover a manutenção e preservação das empresas nacionais, visando com isso a manutenção de uma fonte geradora de riquezas para o país e de empregos, mantendo a função social da pessoa jurídica em vigor.

            A simples análise do verbete “recuperação” ratifica o significado trazido no art. 47.  Seria o ato ou efeito de recuperar, reconquista, restaurar, renovar, revigorar, restabelecer o estado anterior, voltar ao estado normal. Nada mais do que se tenta fazer com a empresa em vias de recuperação.

            Apesar de constar somente na atual lei, o instituto da recuperação judicial teve sua essência já abordada em tempos mais remotos, demonstrando que a recuperação não é exclusividade do mundo moderno, o que confirma um atraso em nossa legislação. Rubens Requião[40] nos traz, em uma de suas obras, uma breve explicação sobre a regra VIII do Alvará de 1756 do Marquês de Pombal, o qual determinava:

 “os que caírem em pobreza sem culpa sua, por receberem grandes perdas no mar, ou na terra, em seus tratos e comércios lícitos, não constantes de algum dolo ou malícia, não incorrerão em pena de crime algum. E nesse caso, serão os ator remetidos ao Prior e Cônsules do Consulado, que os procurarão concertar e compor com seus credores, conforme o seu regimento”.

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  4.1. REQUISITOS PARA REQUERER RECUPERAÇÃO JUDICIAL

            Segundo art. 48 da nova lei de falências estão credenciados a requerer a recuperação judicial aqueles que estão expostos a ter sua falência decretada, ou seja, sociedades empresárias e o próprio empresário.

“Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor. [...]”.

            Lembrando que no art. 1º da lei o legislador deixa explícito que sociedades empresárias e empresário individual em dificuldades financeiras ou insolventes serão tratados por “devedor” em todo diploma legal.

            Ainda com relação aos legitimados Fábio Ulhoa Coelho[41] nos traz o seguinte pensamento:

“[...] a recuperação judicial tem lugar apensar se o titular da empresa quiser. Se credores, trabalhadores, sindicatos ou órgão governamental tiverem um plano para a reorganização da atividade econômica em estado pré-falencial, não poderão dar inicio ao processo de recuperação judicial.[...]”.

              Além do rol de legitimados para pleitear recuperação judicial, existem certos requisitos para tal feito. O art. 48 da Lei e a doutrina nacional dividem os requisitos em quatro pontos, sendo eles:

a)     a empresa não pode estar falida. A recuperação judicial é instrumento utilizado para os devedores que se encontram em situação ainda passível de reestruturação de seu status quo ante;

b)     O segundo requisito se refere ao tempo mínimo da exploração comercial, ou seja, pode-se requere recuperação somente aquelas empresas ou empresários registrados na junta comercial (art. 967, CC) a pelo menos dois anos. Isso é plausível se pensarmos que uma empresa com idade inferior a dois anos ainda não representa nada para economia local, regional, muito menos nacional. Não existindo assim, a função social da empresa para a sociedade;

c)      O terceiro requisito também é um critério temporal. De acordo com ele, não se concede recuperação judicial a devedores que tenha conseguido a mesma recuperação há menos de cinco anos;

d)     O último requisito trata dos crimes falimentares. Segundo ele, nenhum dos sócios ou administradores da empresa podem ter sido condenado pela prática de crime falimentar.

4.2. CREDORES SUJEITOS A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

            Abordado pelo art. 49, caput, da lei, os credores sujeitos a recuperação judicial são, em regra, todos aqueles que ao tempo da impetração do benefício possuíam créditos com os devedores. Dessa forma, entende-se que aqueles que constituíram débitos depois do devedor ingressar com pedido de recuperação estão excluídos de provável lista de credores.

“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.[...]”.

            Para esses credores ainda existe o benefício de seus créditos se tornarem extraconcursais em uma possível decretação de falência. Conforme o art. 67 da lei:

“Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

            Ficando demonstrada assim uma bonificação pela cooperação na tentativa de se restabelecer a empresa ou empresário devedor.

4.3. FASES DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

            De acordo com a doutrina majoritária nacional, o processo de recuperação judicial tem três fases bem definidas, sendo elas: a) fase postulatória; b) fase deliberativa; c) fase de execução.

a)     fase postulatória: etapa em que o devedor faz requerimento perante juízo competente para receber o benefício da recuperação. Lembrando que para isso devem ser satisfeitos os requisitos analisados do art. 48 da lei. Além disso, o pedido deve ser instruído com documentação correta fornecida pelo art. 51 da lei.

b)     Fase deliberativa: É criado e discutido plano de reorganização da empresa. No caso deste não sofrer nenhuma objeção dos credores, nos termos do art. 55 ou mesmo sendo aprovada por assembléia geral, art. 45 da lei, o juiz deliberará concedendo ao devedor a recuperação judicial (art. 58 da lei 11.101/2005).

c)      Fase de execução: conforme o próprio nome nos evidencia, é a fase em que o plano de reorganização aprovado pelos credores ou por assembléia é colocado em prática. O ilustre doutrinador José da Silva Pacheco[42] resume tal fase da seguinte maneira:        

                                                                                                                           “Proferida a decisão acima, prevista no art. 58, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano, que se vencerem até dois anos depois da sentença concessiva da recuperação. Tem-se, aí, terceira fase, propriamente dita, de execução do plano recuperatório.”,                                 

4.4. MEIOS DE RECUPERAÇÃO

                 Os meios de recuperação da empresa são as ferramentas com as quais o devedor pretende se reerguer.

                  Fábio Ulhoa Coelho[43] as define como sendo: “instrumentos financeiros, administrativos e jurídicos que normalmente são empregados na superação de crises em empresas.”.           

                  Quando desenvolve seu plano de recuperação o devedor deve descrevê-las em detalhes, dizendo o modo como pretende recuperar sua empresa.            

                 O art. 50 da lei prevê dezesseis meios para realizar tal tarefa.

                     “Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

        I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

        II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

        III – alteração do controle societário;

        IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

        V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar;

        VI – aumento de capital social;

        VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

        VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

        IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

        X – constituição de sociedade de credores;

        XI – venda parcial dos bens;

        XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

        XIII – usufruto da empresa;

        XIV – administração compartilhada;

        XV – emissão de valores mobiliários;

                                             XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.”

     Segundo José da Silva Pacheco[44]:

“O devedor, ao apresentar o seu plano de recuperação, deve discriminar, pormenorizadamente, os meios que propõe empregar, demonstrando a sua viabilidade econômica, para alcançar a superação da crise e a recuperação da empresa.”.

      Porém, os meios de recuperação só poderão ser colocados em prática, da forma proposta pelo devedor, quando não houver objeção por parte dos credores. Conforme José da Silva Pacheco[45]:

“Se houver objeção ao plano apresentado, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, quando poderá o plano sofrer alterações, desde que: a)haja concordância do devedor; b) não implique em diminuição dos direitos dos credores ausentes da assembléia; c) todas as classes de credores, referidas no art. 41, aprovem a proposta.”.

                        Sendo assim, a recuperação judicial tem seus efeitos e características demonstradas, comprovando sua eficácia no plano da falência.

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5. DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

            Conforme nos traz a história do direito falimentar nacional, o instituto da Recuperação Extrajudicial não existia até a entrada em vigor da nova lei. Na vigência da lei anterior, caso o devedor tentasse reunir seu credores, de modo geral, para negociar suas dívidas, poderia ter sua falência decretada. Fábio Ulhoa Coelho[46] diz:

“[...] o direito brasileiro não estimulava soluções de mercado para recuperação das empresas em estado crítico. Isto porque sancionava como ato de falência qualquer iniciativa do devedor para uma negociação global das dívidas.”

            Nesse mesmo pensamento José da Silva Pacheco[47] diz:

“Como já salientamos no direito anterior, estando o empresário ou a sociedade empresária sujeitos à falência se convocasse credores e lhes propusesse dilação, remissão de créditos ou cessão de bens, nos termos do art. 2º, inciso III, do Decreto- Lei nº 7.661/45, não haveria ensejo frutífero de acordo recuperatório.”

 5.1. DOS REQUISITOS PARA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

            Para realização deste tipo de recuperação o legislador coloca alguns requisitos que devem ser preenchidos para que o devedor possa adquirir tal benefício, os requisitos estão dispostos a partir do art. 161 da lei, sendo divididos em subjetivos e objetivos.                                                

5.1.1. Dos requisitos subjetivos

            Conforme art. 161 da Lei 11.101/2005 temos os requisitos para que o devedor preencha e com isso possa homologar judicialmente sua recuperação.

            Fábio Ulhoa Coelho[48] os ordena da seguinte forma:

a)atender as mesmas condições estabelecidas pela lei para acesso à recuperação judicial ;

a.i) exercer sua atividade empresarial regularmente a pelo menos 2 anos;

a.ii) não ser falido ou, se o foi, terem sido declaradas extintas suas obrigações por sentença transitada em julgado ;

a.iii) não ter sido condenado ou não ter como administrador ou controlador, pessoa condenada por crime falimentar (LF, art. 48, caput e incisos I e IV);

b) não se encontrar nenhum pedido de recuperação judicial dele (art. 161, § 3º, primeira parte);

c) não lhe ter sido concedida, há menos de dois anos, recuperação judicial ou extrajudicial (art. 161, § 3º, segunda parte).

                  Apesar de haver na norma legal tais critérios para homologação da sentença de recuperação judicial, não é obrigatório que sejam cumpridos para que a recuperação exista. Esses critérios são válidos para aqueles devedores que pretendem homologar judicialmente o acordo.

                  Para que a recuperação seja feita basta que o empresário procure seus credores, com um plano de recuperação sensato e plausível e estes concordem integralmente para que a recuperação tome forma. Professor Fábio Ulhoa Coelho[49] aborda o tema da seguinte forma:

“[...] estando todos os envolvido de acordo, assinam os instrumentos de novação ou renegociação, e assumem, por livre, manifestação da vontade, obrigações cujo cumprimento espera-se proporcione o reerguimentodo devedor.”.

5.1.2. Dos requisitos objetivos

                  Com relação a homologação em juízo, deve haver o preenchimento dos requisitos subjetivos e objetivos por parte do devedor. Os subjetivos como falado no tópico 6.1.1 se refere a pessoa do devedor, por outro lado, o objetivo esta relacionado ao conteúdo do plano de recuperação judicial.  Deve o credor conseguir cumular ambos os requisitos para que consiga formalizar judicialmente seu plano de recuperação.

                  Os requisitos objetivos são divididos em cinco conforme preceitua Coelho[50], sendo eles:

a) não pode ser previsto o pagamento antecipado de nenhuma dívida;

todos os credores sujeitos ao plano devem receber tratamento paritário, vedado o favorecimento de alguns ou desfavorecimento apenas de parte deles;

b) não pode abranger senão os créditos constituídos até a data do pedido de homologação;

c) só pode contemplar a alienação de bem gravado ou a supressão ou substituição de garantia real se com a medida concordar expressamente o credor garantido (hipotecário, pignoratício, etc.);

d) não pode estabelecer o afastamento da variação cambial nos créditos em moedas estrangeira sem contar com a anuência expressa do respectivo credor.

5.2. DOS CREDORES NÃO CONTEMPLADOS PELA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

                  O art. 161 da Lei de Falências é auto-explicativo com relação a esse tema. Em seu parágrafo primeiro diz expressamente:

“§ 1o Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei.”

                  Com isso, José da Silva Pacheco[51] aborda o tema, excluídos da recuperação extrajudicial as seguintes pessoas:

I) os credores trabalhistas e decorrentes de acidentes de trabalho;

II) os titulares de crédito tributários;

III) o proprietário fiduciário, o arrendador mercantil, o vendedor ou promitente vendedor de imóvel por contrato irrevogável, e o vendedor com reserva de domínio;

IV) a instituição que fez o adiantamento do contrato de câmbio;

                 Assim, encerra-se a recuperação extrajudicial, instrumento da nova lei que tenta propiciar que devedores e credores cheguem a acordos de maneira rápida e sadia, sem necessariamente a presença do judiciário, ou mesmo quando esta for necessária, somente para homologação de acordos.