A não incidência do ICMS na importação de bens por pessoas físicas e jurídicas não contribuinte do imposto

1.         Considerações Iniciais

O imposto incidente nas operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS tem sua previsão legal disciplinada nos artigos 155, II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB/88; Lei Complementar 87 de 13 de setembro de 1996, que estabelece normas gerais sobre o ICMS e demais leis estaduais no âmbito dos Estados Membros e do Distrito Federal.

A CRFB/88 prevê que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o ICMS e assevera a sua incidência ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, como também que aquele imposto será informado pelo critério da não cumulatividade, conforme artigo 155, II e § 2º, I.

A LC 87/96 por sua vez, prevê que o ICMS tem como fato gerador o disposto em seu artigo 2º e incisos, in verbis:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

 § 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

Há que se observar também que a LC 87/96 estabelece que a incidência do ICMS independe da natureza jurídica da operação que o constitua, conforme redação do § 2º do artigo 2º.

2.         Entendimento do STJ acerca da não incidência do ICMS na importação efetuada por não contribuinte do imposto.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ possui o entendimento sumulado de que é possível a incidência do ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto. É o que se depreende do disposto na súmula 198, in verbis:

SÚMULA STJ 198: NA IMPORTAÇÃO DE VEICULO POR PESSOA FISICA, DESTINADO A USO PRÓPRIO, INCIDE O ICMS.

Não obstante o disposto em sua Súmula 198, o STJ tem proferido decisões afastando a incidência do ICMS na importação de bens por pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do imposto, conforme julgamentos da primeira e segunda turma, in verbis:

Informativo nº 0072

Período: 25 a 29 de setembro de 2000

Primeira Turma

ICMS. VEÍCULO. IMPORTAÇÃO.

A Turma, acolhendo precedente do STF contrário à Súmula n.º 198-STJ, deu provimento ao recurso, decidindo que a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada, mesmo quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo de estabelecimento, não se aplica às operações de importação de bens efetuadas por pessoa física para uso próprio. Precedente citado do STF: RE 203.075-DF, DJ 29/10/1999. RMS 11.145-CE, Rel. Min. José Delgado, julgado em 25/9/2000.

Informativo nº 0304

Período: 13 a 17 de novembro de 2006.

Segunda Turma

ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. EQUIPAMENTO. PRESTADORA. SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES.

Trata a espécie sobre a incidência de ICMS na operação de importação de sistema robótico para auxílio em cirurgia, equipamento destinado a compor ativo físico de pessoa jurídica prestadora de serviços hospitalares. Tal fato aconteceu antes do advento da EC n. 33/2001, que modificou o teor do art. 155, IX, a, da CF/1988. O STF entende que, antes da EC n. 33/2001, não incide o ICMS na importação de bem por pessoa física ou entidade que tenha por finalidade prestar serviço, pois o fato gerador do tributo é uma operação de natureza mercantil ou assemelhada. Precedentes citados do STF: RE 401.552-AgR-SP, DJ 15/10/2004; AI 342.050-AgR-SP, DJ 10/10/2003, e AI 455.387-AgR-BA, DJ 30/4/2004; do STJ: REsp 575.009-RS, DJ 27/9/2004; REsp 654.230-RS, DJ 24/10/2005, e REsp 496.223-RS, DJ 1º/9/2003. REsp 556.206-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 14/11/2006.

3.         Entendimento do STF acerca da não incidência do ICMS na importação efetuada por não contribuinte do imposto.

A incidência do ICMS na importação de bens ou mercadorias importados tem sua previsão constitucional no artigo 155, § 2º, IX, ‘a’ da CRFB/88, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Observa-se na alínea ‘a’ acima que houve uma novação constitucional provocada pela Emenda Constitucional nº 33 de 2001, e nesse sentido o constituinte derivado acrescentou a possibilidade de incidência do ICMS na importação realizada por não contribuintes.

Considerando-se a redação original constante do art. 155, § 2º, IX, ‘a’ da CRFB/88, ou seja, antes da EC 33/01, o Supremo Tribunal Federal expôs por diversas oportunidades o entendimento segundo o qual era inadmissível a incidência do ICMS na importação realizada por não contribuintes. O que culminou com a aprovação da Súmula 660 de 24.08.03, publicada em 09.10.03 com a seguinte redação:

SÚMULA STF 660 – Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.

Nota-se do disposto nos parágrafos acima que a publicação da súmula 660 do STF é posterior à alteração constitucional provocada pela EC 33/01, apesar de referir-se ao texto original antes da referida emenda. Nesse sentido, objetivando que a súmula 660 refletisse a novação constitucional, o Ministro Sepúlveda Pertence sugeriu a alteração da referida Súmula, sendo que em 05.08.2004 foi republicada a Súmula 660 com o seguinte teor:

SÚMULA STF 660 – Até a vigência da EC 33/01, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.

Com a alteração acima, o STF sinalizou que a partir de 05.08.04 admitiria a incidência do ICMS em importação realizadas por não contribuintes, desde que realizadas sob a vigência da EC 33/01. Todavia, para surpresa geral, o STF republicou novamente a Súmula 660 em abril/2006 com o teor publicado inicialmente em 09.10.2003 afastando-se, dessa forma, a incidência do ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto.

Desse contexto, verifica-se que o STF, mesmo após a publicação da EC nº 33/01 não se convenceu acerca da incidência do ICMS na importação por pessoa física ou jurídica que não sejam contribuintes do imposto.

O impasse ora apresentado espera-se que seja devidamente superado nos julgamentos do RE 439.796 e do RE 474.267.

4.         Conclusão

Diante de todo o exposto, observamos que a incidência do ICMS na importação de bens por pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes ainda se encontra pendente de solução pelo STF e considerando-se os fatos das seguidas republicações da Súmula 660 pelo STF, em especial a de abril/2006, mostra-se a inclinação da Suprema Corte em afastar a incidência do ICMS na importação de bens por pessoas físicas ou jurídicas não contribuintes do imposto, o que nos parece que só será devidamente confirmado após a conclusão dos julgamentos do RE 439.796 e do RE 474.267.

BIBLIOGRAFIA

Consulta aos sites do dia 17/09/2009

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp87.htm

http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp

http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/toc.jsp?livre=icms+importacao&&b=INFJ&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=11

http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/toc.jsp?livre=icms+importacao&&b=INFJ&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=21