DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA NA REPRODUÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEN

INTRODUÇÃO

1 DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA..............................................................................

1.1 DOS MÉTODOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA.....................................

1.1.1 Método de reprodução assistida de baixa complexidade.........................

1.1.2 Método de reprodução assistida de alta complexidade..........................

1.2 DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA HOMÓLOGA E HETERÓLOGA...............

1.3 DA MATERNIDADE SUB-ROGADA..........................................................

1.4 O EMBRIÃO E O PRÉ-EMBRIÃO...................................................................

2 DA FILIAÇÃO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA..............................................

2.1 CONCEITO DE FILIAÇÃO.................................................................................

2.2 DOS PAIS E DAS MÃES NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA......................

2.3 DAS FORMAS DE  PARENTESCO NA FILIAÇÃO.....................................

2.4 DA PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE......................................................

2.5 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS................................

3 DA SUCESSÃO CAUSA MORTIS...............................................................

3.1 DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS E DA LEGÍTIMA...............................

3.1.1 da legítima ..........................................................................................

3.2 DA HERANÇA.........................................................................................

3.3 DOS HERDEIROS............................

3.3.1 Herdeiros legítimos...............................

3.3.2 Herdeiros testamentários......................

3.3.3 Os legatários............................

3.4 DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA.................................

3.5 MOMENTO DA TRANSMISSÃO DA HERANÇA – A SAISINE...........

3.5.1 A saisine e o princípio da coexistência..........................

3.6 A REPRODUÇÃO ASSISTIDA E OS PRINCÍPIOS DA COEXISTÊNCIA E DA SAISINE...............

CONCLUSÃO

INTRODUÇÃO

O direito é mutável, ele muda a todo momento, porém certas matérias da ciência jurídica são mais difíceis de se mudar, pois carecem de estudos mais aprofundados do legislador e varias consultas aos mais variados representantes da sociedade. Muitas vezes a sociedade, ou parte da sociedade muda tão depressa que o direito não consegue acompanhar, e é isto o que será mostrado no presente trabalho, como a medicina e a ciência genética evoluíram numa rapidez incrível, ao passo que o direito se resta estagnado no que tange a este assunto. Veremos as implicações jurídicas que os métodos de reprodução assistida trazem no campo do direito das sucessões, mais especificamente por tratarmos da chamada vocação hereditária daqueles concebidos por estes métodos, depois da morte daquele cujo material genético foi utilizado para gerar uma nova vida. Será mostrado como a engenharia genética evoluiu e trouxe a esperança a milhares de casais que sofrem com problemas de infertilidade, e também como essas novas técnicas causam controvérsias no campo jurídico, onde a lei se vê desprovida de novas orientações. Muito ainda se tem a discutir e aprender sobre o assunto, o que sucintamente será discorrido neste material.

 1 DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA

A reprodução assistida consiste na intervenção médica no processo de concepção dos seres vivos, sendo objeto do presente estudo a concepção do ser humano. Nas palavras de Vera Sonia Mincoff Menegon: “A reprodução assistida (RA) caracteriza-se pelo conjunto de técnicas médicas utilizadas nos processos de procriação, intervindo a partir da concepção propriamente dita”.[1]  

A reprodução assistida aqui reportada é a reprodução humana, pois também existe a reprodução assistida de animais, principalmente o gado. Enquanto na reprodução assistida de animais o que mais se busca são resultados ligados ao bom desempenho físico do animal, na reprodução do ser humano o que se busca é resolver o problema de infertilidade das pessoas.

1.1 DOS METÓDOS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

Há muito tempo que a ciência estuda as técnicas de reprodução assistida, e a partir das últimas duas décadas esses métodos de procriação vêm sendo aprimorados de forma acelerada, resultando em novos e mais eficientes procedimentos, basicamente estas técnicas e procedimentos se dividem em dois grupos, conforme seu grau de complexidade e o fato de ocorrerem dentro ou fora do corpo da mulher.

Conforme o ensinamento de Vera S. M. Menegon:

Adotando como parâmetro o fato de a fecundação ocorrer dentro ou fora do corpo da mulher, as técnicas podem ser divididas em dois grupos principais: inseminação artificial e fertilização in vitro. Essa divisão é feita com base na complexidade atribuída à técnica, ou seja, Técnicas de Reprodução Assistida de Baixa Complexidade; e Técnicas de Reprodução Assistida de Alta Complexidade.[2]

Assim sendo Reprodução Assistida é gênero do qual Inseminação Artificial e Fertilização In Vitro são espécies.

1.1.1 Método de Reprodução Assistida de Baixa Complexidade

O método de Reprodução Assistida de Baixa Complexidade é a forma de intervenção mais antiga e também mais simples, chamada de Inseminação Artificial, ou Fertilização In Vivo, e de forma técnica conhecida como Inseminação Intra-Uterina (IIU), consiste basicamente em injetar o sêmen do homem no órgão genitor feminino.

Nos primórdios da reprodução assistida isto era feito com o sêmen recém ejaculado a fresco, com o avanço da medicina o material já pode ser coletado, processado, examinado, congelado, e mantido em bancos de sêmen pelo método de criopreservação e usados posteriormente. Hoje em dia o sêmen depois de tratado em laboratório é injetado dentro do aparelho reprodutor feminino, o que garante maior sucesso na fecundação do que no método a fresco, esta técnica de reprodução assistida é mais usada quando o problema de infertilidade acomete ao homem.

1.1.2 Métodos de Reprodução Assistida de Alta Complexidade

No ano de 1978, na Inglaterra, nascia Louise Brown, o primeiro ser humano cuja fertilização ocorreu dentro de um laboratório, foi o primeiro bebê de proveta, como é conhecida popularmente a técnica de Fertilização In Vitro, o nascimento desta criança foi um marco para a ciência, pois a partir dela foi mais difundido o método de fertilização em laboratório, o que ajudaria a humanidade a enfrentar os problemas de infertilidade que acometem vários casais.

O método acima indicado consiste em unir os espermatozóides do homem aos óvulos extraídos da mulher, isso ocorre em laboratório, basicamente de duas formas, numa delas se processa o sêmen em laboratório, escolhe os melhores, que serão colocados em contato com os óvulos numa placa, que é levada a uma incubadora e depois de certo tempo observa-se se ocorreu à fertilização.

A outra forma é chamada de Injeção Intra-Citoplasmática de Espermatozóides (ICSI), com esta técnica, o médico, com a ajuda de micro-aparelhos, injeta um único espermatozóide no interior do óvulo, ocorrendo assim à fertilização deste, formando o embrião (pré-embrião).

 A principal indicação da ICSI reside no fator masculino da infertilidade conjugal. Quando há problemas com o número, a motilidade ou a forma dos espermatozóides, que dificultariam a fecundação, o emprego da ICSI é o principal recurso disponível para o tratamento do casal infértil. Entretanto, há outras indicações, como a ausência de fertilização em ciclos anteriores com a FIV convencional, altos títulos de anticorpos antiespermatozóides e em todas as situações onde são previstas dificuldades no processo da fecundação.[3]

Os métodos de Reprodução Assistida de Alta Complexidade são os que garantem melhores resultados nos tratamentos de infertilidade.

1.2 DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA HOMÓLOGA E HETERÓLOGA

A distinção entre a reprodução assistida homóloga e a heteróloga reside na origem do material genético utilizado para se fazer à fertilização, ou seja, a procedência do sêmen do homem e do óvulo da mulher,  se provém de um casal, ou de outras pessoas para um casal:

Caso os gametas utilizados na R.A. sejam do próprio casal, chamamos de inseminação HOMOLOGA; caso um ou ambos os gametas sejam obtidos a partir de doadores anônimos, chamamos de inseminação HETERÓLOGA.[4]

Os termos inseminação homóloga e inseminação heteróloga são usados de forma ampla, pois servem tanto para determinar a Reprodução Assistida por meio do método de Inseminação Artificial (Fertilização In Vivo), quanto para o método de Fertilização In Vitro (FIV), pois o que se leva em conta aqui não é o método mas sim tão somente a origem dos gametas masculino e feminino.

1.3 DA MATERNIDADE SUB-ROGADA

Essa prática também chamada de útero de aluguel, barriga de aluguel, mãe de aluguel, mãe hospedeira, mãe suplente, consiste em, nos casos de mulheres que não podem engravidar, aceitar a gestação de sua prole fora do seu útero, esta gestação pode ser proveniente de material genético seu ou não, sendo apenas material do seu cônjuge ou companheiro, a maternidade sub-rogada, também é uma forma de reprodução assistida, não consiste em um método propriamente dito, porém funciona como uma ferramenta de apoio, pois o útero alheio seria o instrumento meio pelo qual a medicina proporciona o fim da Reprodução Assistida, qual seria propiciar a casais inférteis, ou com algum problema físico, o tão almejado sonho de serem pais.

A maternidade sub-rogada é objeto de varias discussões no contexto social, “Muitos éticos, advogados, teólogos e feministas têm condenado a prática de mãe suplente. Eles a consideram imoral e prejudicial à mulher que age como mãe suplente, assim como à sociedade em geral”.[5] O empréstimo do útero pode ser feito de maneira altruística, quando as partes envolvidas estão ligadas por vínculos afetivos e a mãe gestacional aceita doar seu útero, para ajudar a futura mãe sócio-afetiva, porém não é raro que aconteçam os contratos de barriga de aluguel, quando uma mulher cobra um valor para abrigar em seu útero uma criança que não será sua, no Brasil esta prática é proibida, o que não impede que casais recorram a ele fora do país e até mesmo mulheres brasileiras se oferecem pela Internet para se submeterem à barriga de aluguel mediante retribuição pecuniária.

A resolução CFM 1.358, de 11 de novembro de 1992, traz as seguintes considerações sobre a maternidade sub-rogada:

VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)

As Clínicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética.

1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.

2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

    O conselho federal de medicina só autoriza a prática da mãe de aluguel quando a doadora do útero seja parente até o segundo grau, ou seja, somente a mãe ou irmã pode ser doadora de seu útero, sendo que o útero de outras pessoas somente poderá ser utilizado quando houver autorização do Conselho Regional de Medicina.

1.4 O EMBRIÃO E O PRÉ-EMBRIÃO

Vários cientistas pelo mundo afora discutem o que distingue um embrião de um pré-embrião, e no campo do direito, entre os diversos juristas a discussão não é menos acirrada, essas interpelações de cunho científico e jurídico se dá em torno do que exatamente poderíamos considerar ser vivo de fato, pois a medicina, através da evolução da engenharia genética, a um bom tempo já consegue prover em laboratório a junção dos gametas masculinos aos femininos, por meio da Fertilização In Vitro, ai que nasce toda esta celeuma em busca de uma resposta do que seria o início da vida humana, será que ela começa no exato momento da fecundação do óvulo? seriam alguns dias após a fecundação, quando ocorre uma maior divisão celular? Ou será que seria apenas quando o embrião já estivesse colado ao útero da mulher?

Tais indagações percorrem vários campos de pensamento como o filosófico, o da medicina, a do direito e o da religião, afinal, conceituar o que é pré-embrião, dito pela medicina como momento que o embrião ainda não se formou, e embrião, não é tarefa das mais fáceis.  

O projeto de Leinº 3.638 – C de 1993[6], da Câmara dos Deputados Federais, fazia referências apenas ao termo pré-embriões, como se pode notar no seu capitulo V, que trata da criopreservação de gametas ou pré-embriões:

Art. 11. As clínicas, centros ou serviços podem  criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões.

§ 1º O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído.

§ 2º No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los. (grifei)

O que se pode notar é que a idéia do legislador neste projeto de lei é de que existem os pré-embriões e também os embriões e um se distingue do outro, pois em nenhum momento ele se referiu a tão somente o termo embrião quando falava a respeito do resultado obtido na Fertilização In Vitro, o que nos leva a crer também que o que os médicos conseguem obter na Fertilização In Vitro ainda não é o que podemos chamar de vida humana, e sendo assim carece das proteções legais do nascituro. Este projeto de lei foi arquivado no Senado Federal.

Está em tramitação no congresso nacional o Projeto de Lei nº 1.184 de 2003[7], do Senado federal, que dispõe sobre a Reprodução Assistida, e no seu  inciso I, do parágrafo único, do Art 1º propõe:

Art. 1º...

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, atribui-se a denominação de:

I – embriões humanos: ao resultado da união in vitro de gametas, previamente à sua implantação no organismo receptor, qualquer que seja o estágio de seu desenvolvimento;

Em momento algum o legislador, neste Projeto de Lei faz referência ao termo pré-embrião, o que nos leva a crer que para ele a única coisa que existe após a Fertilização In Vitro é o embrião.

Nesse contexto refere-se de novo o legislador ao embrião, no parágrafo 2º, do art. 13, só que desta vez faz referências de grande importância jurídica, nas seguintes palavras:

Art. 13...

(...)

§ 2º Os embriões originados in vitro, anteriormente à sua implantação no organismo da receptora, não são dotados de personalidade civil.

Se o projeto de lei nº 1.184/2003 for aprovado, pelo menos no campo jurídico, levando-se em conta a letra seca da lei, acabam-se os embates em torno do que seria efetivamente o embrião, e tiraria de cena o termo pré-embrião, sendo considerados os dois a mesma coisa. Porém, na Reprodução Assistida, atualmente não existe uma lei específica, e até por conta do que seria considerado vida humana, e quando o embrião receberia tutela jurisdicional, este projeto de lei está travado no congresso.

Em 24 de março de 2005 entrou em vigor a lei nº 11.105, que dispõe sobre a política nacional de biossegurança, e entre os assuntos disciplinados por ela está o uso e pesquisa com células-tronco embrionárias, o que despertou a ira de alguns seguimentos da sociedade, principalmente os religiosos. Esta lei não conceitua o que é embrião, porém conceitua o que são células-tronco embrionárias:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

XI – células-tronco embrionárias: células de embrião que apresentam a capacidade de se transformar em células de qualquer tecido de um organismo.    

O que deixou certos seguimentos sociais descontentes foi o fato de a lei permitir o uso das células-tronco em pesquisas e terapias, pois para se retirar tais células é necessário à destruição do embrião, o que para eles já é o inicio da vida humana, assim os considerando humanos, e sua destruição afrontaria o princípio do direito à vida.

Tal posicionamento retro referido, fez com que a SOCIEDADE BRASILEIRA DE BIOÉTICA (SBB), edita-se uma nota tentando equilibrar as três principais linhas de pensamento sobre o uso de embriões, quais sejam:

Aqui coexistem três linhas de pensamento: a) a “vida humana” começa no momento da fecundação, e a “pessoa” também, embora de forma potencial, mas esta distinção entre potência e ato não seria relevante no caso de uma tomada de decisão sobre o “destino” de um embrião (ou até de um pré-embrião), pois este teria os mesmos direitos que uma pessoa atual, visto que “vida humana” e “pessoa” seriam praticamente termos sinônimos e o pré-embrião sendo, portanto, merecedor de respeito, deveria ser protegido porque estaria em jogo a dignidade da pessoa humana potencial presente no pré-embrião; b) a vida humana e, eventualmente, um “esboço” de pessoa só começam a partir de uma vida de relação – a única pertinente para se ter um problema ético propriamente dito -, isto é, da implantação do pré-embrião no útero, ou a partir do 14º dia com o começo do desenvolvimento do sistema nervoso – condição necessária para poder falar propriamente em relação -, sendo que, antes disso, haveria apenas um conjunto de células (ou, mais corretamente, um sistema de células auto-organizado) e, assim sendo, não haveria pessoa (nem de fato nem potencial) e, portanto, a dignidade da pessoa humana não estaria sendo posta à prova, devendo esse organismo receber o mesmo tratamento que qualquer outro conjunto auto-organizado de células; c) o pré-embrião, embora tenha vida e status especial – como sustenta a tese da “pessoa potencial” - , não tem o status de ser humano propriamente dito, por não possuir ainda a qualidade emergente indicada pelo adjetivo “sapiens” e, deste modo, não haveria justificava para protegê-lo como se fosse já uma pessoa, podendo, neste caso, ser “sacrificado” para um bem maior, como poderia ser salvar a vida de uma pessoa que de fato já existe e atua, inclusive sofrendo e precisando de amparo que poderia vir a receber graças aos avanços científicos e técnicos – ou biotecnocientíficos – como poderiam proporcionar as pesquisas com as CTE.[8]

 Após de em nota delinear as três correntes de pensamento, tratou a Sociedade Brasileira de Bioética (SBB), de na mesma nota explicitar seu entendimento sobre o assunto, e o pensamento com que mais se identifica e apóia:  

Considerando como a questão foi apresentada à sociedade e suas instituições, a Sociedade Brasileira de Bioética não pode se furtar em apoiar a investigação com CTE na medida em que esta alternativa, que objetiva - não importa se amanhã ou daqui a alguns anos - trazer esperança e alegria para tantos que tiveram suas vidas interrompidas por graves sofrimentos causados por acidentes ou doenças, é a que mais contempla os diferentes pontos de vista da sociedade, visto que permite seu uso e seu não uso, ao invés de somente proibir uma prática que pode restaurar ou melhorar a qualidade de vida de quem sofre. De fato, como dito, o artigo 5o da Lei de Biossegurança não implica na obrigação da doação, apenas instaura essa possibilidade para aqueles que assim o desejarem, resguardando, por meio da autorização dos pais, o livre arbítrio de outros que, fiéis de diferentes crenças, não concordam com essa possibilidade.[9]

A importância de se saber a diferença entre pré-embrião e embrião, e em qual momento a junção dos gametas masculinos com os femininos, se torna efetivamente vida humana, pessoa, ser com personalidade jurídica, esta intimamente ligado com o fato de que no direito sucessório, o momento da concepção é de suma importância, o que se poderá notar quando for tratado da sucessão causa mortis em capítulo oportuno.

2 DA FILIAÇÃO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA

2.1  CONCEITO DE FILIAÇÃO

O instituto da filiação é objeto de estudo do Direito de Família, que esta presente no Código Civil Brasileiro e também na Constituição Federal, tamanha a sua importância para a sociedade. Filiação é a condição de ser filho, é o direito de ter um pai e uma mãe, é estar inserido na família com um status, o de filho, é estar sob o poder familiar, onde os pais têm o dever de prover para os filhos menores seu alimento, sua educação, sua dignidade, etc., isto é claro em conjunto com o Estado, e onde tem também o filho obrigações para com seus pais, quais sejam, o respeito, a obediência, entre outros.

Todo ser humano tem pai e mãe. Mesmo a inseminação artificial ou as modalidades de fertilização assistida não dispensam o progenitor, o doador, ainda que essa forma de paternidade não seja imediata. Desse modo, o direito não se pode afastar da verdade científica. A procriação é, portanto, um fato natural. Sob o aspecto do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que tem como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistenciais em geral.[10] 

A Constituição Federal no seu art. 227, § 6º, veda completamente a discriminação entre os filhos:

Art. 227...

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Sendo que hoje em dia apenas para fins didáticos, se distinguem as diferentes classes de filhos, quais sejam, os filhos legítimos, aqueles concebidos na constância do casamento ou união estável, filho do mesmo pai e mesma mãe, filhos ilegítimos aqueles advindos de relação adulterina, onde seu pai ou sua mãe violou as regras do matrimônio, e os filhos adotivos, que são aqueles criados por um casal, que o receberam como filho após um processo de adoção. Também já é aceito a adoção por casais homossexuais.

Na reprodução assistida os filhos também tem pai e mãe, porém nem sempre estes será por laços consangüíneos, e até mesmo genitor, todavia o que mais importa nestes casos, para os pais, não são os laços biológicos e sim os sócio-afetivos, sendo que na atual sociedade o que mais se presa não são os laços consangüíneos ou biológicos, e sim os afetivos.

2.2 DOS PAIS E DAS MÃES NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA

Como já visto anteriormente, através da reprodução assistida os médicos já podem fecundar em laboratório um óvulo, o que anteriormente só podia ser feito através de relações sexuais, este avanço ao mesmo tempo em que resolve um problema traz a tona outros, e um deles é exatamente o fato de que, pela fertilização em laboratório, o indivíduo em potencial passa a não ter mais a clássica paternidade, ou seja, uma só mãe e um só pai, o que se pode notar é que dependendo da procedência do material genético e também do ventre gerador os pais deste novo ser se multiplicam.

Conforme os ensinamentos de Lee M. Silver:

Há dois tipos possíveis de pai – bio-pais e pais sociais. E há três tipos de mães – gene-mães, mães de nascimento e mães sociais. Evidentemente, o bio-pai e o pai social podem ser a mesma pessoa, assim como os três diferentes tipos de mães, que é o caso típico.[11]

Pode ser definido como bio-pai aquele de onde provém o material genético, ou seja, os espermatozóides, o pai social é aquele que cria a criança, que mesmo não tendo contribuído com material genético, o tem como filho, este fenômeno do pai social não ocorre apenas na reprodução assistida, ele também é visto nos casos de adoção, em nossas doutrinas o termo mais corriqueiro é o sócio-afetivo, sinônimo de pai social.

No caso das mães existe um desdobramento que pode ser triplo, a gene-mãe, como o próprio nome já sugere, é a mãe genética, aquele que contribui com o óvulo, a mãe de nascimento é a mãe suplente, aquela que empresta o útero, popularmente chamada “barriga de aluguel”, e mãe social assim como o pai social é a mãe sócio-afetiva.

Via de regra estes dois tipos de pais e os três tipos de mãe se confundem em uma só figura de pai e de mãe, porém a casos, quase sempre ligados a problemas de infertilidade, em que aparecem mais de um pai e mais de uma mãe, como por exemplo: num casal o marido tem problemas de infertilidade, e depois de varias tentativas de procriação artificial com seu próprio material genético, sem sucesso, o casal resolve recorrer a um banco de espermas.

Neste caso teremos dois pais, um biológico, o doador do esperma, e um social, o marido que vai criar, educar, alimentar, etc., e uma mãe a esposa, o que também se aplica no caso da mulher ter problemas com seus óvulos; um casal em que ambos tem problemas de infertilidade, porém a esposa pode gerar em seu útero uma criança, então eles recorrem a um método de procriação artificial com doação de espermatozóides e óvulos, ai então os médicos implantam na mulher  um embrião proveniente de material genético doado por terceiros, neste caso haverá, dois pais e duas mães, um pai e uma mãe biológicos, e um pai e uma mãe sociais; noutro caso pode ser que o casal tem problemas de infertilidade, e pra completar a mulher não tem útero, porém eles aceitam material genético de terceiros, e também uma mãe suplente, neste caso a criança terá uma mãe e um pai biológicos, um pai e uma mãe sociais e uma outra mãe, a gestacional, também chamada mãe de nascimento; também pode haver do casal não ter problemas de infertilidade, porém a mulher tem problemas no útero e não pode engravidar, então se submetem a uma mãe de aluguel, assim vai ter um pai e uma mãe biológicos e sociais, e uma mãe gestacional.

Nas palavras de Lee M. Silver, “...as palavras mãe e pai podem ser usadas para descrever indivíduos que fazem tanto uma contribuição biológica quanto uma contribuição social.”[12] No campo do direito de família o que mais importa não são os laços de consangüinidade e sim os laços afetivos que unem pais e filhos o que já esta mais que consagrado é o direito dos pais sócio-afetivos.

2.3 DAS FORMAS DE PARENETSCO NA FILIAÇÃO

O parentesco pode ser natural, decorrente da consangüinidade, por afinidade, sendo o que liga uma pessoa aos parentes de seu cônjuge ou companheiro, e o civil, que é o decorrente da adoção ou de outra origem.[13]

O Código Civil no seu art. 1.593, dispõe: O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Neste caso o que determina o parentesco civil é o termo “outra origem”, este termo é bem amplo, pois no caso das adoções o que determina o parentesco é a lei, já na procriação artificial heteróloga existe uma contradição na lei civil, pois o art. 1.597, inciso V, preconiza:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

[...]

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.   

Este artigo retro citado, pode dar a entender, que o filho concebido por esta técnica de inseminação artificial faz parte da categoria dos filhos naturais, ligados por laços de consangüinidade, o que não é bem aceito, pois o termo “outra origem” do art. 1.593 do Código Civil Brasileiro, é o que da fundamentação para determinar o parentesco do filho havido por inseminação artificial heteróloga como sendo de parentesco civil e não natural.

Conforme ensinamento do professor Silvio Rodrigues:

Importante modificação introduzida pelo novo Código consiste em ampliar a abrangência do parentesco civil também para contemplar aquele decorrente de outra origem, permitindo nesta esfera se incluir a reprodução assistida. Limitou-se o legislador a esta referência (art. 1.593), sem porém, definir se o parentesco consangüíneo (natural) subsiste ou se prevalece apenas o civil nas inseminações heterólogas. De qualquer forma, parte-se para nova classificação, identificando o parentesco natural resultante da consangüinidade e o civil decorrente da adoção ou origem diversa da consangüínea.

Falhou o legislador, porém ao considerar na filiação presumida aquela resultante da procriação heteróloga (art. 1.597, V; v. n. 135, infra) quando resultante de sêmen doado por terceiro. Poderia, pois, gerar a equivocada idéia de que, neste caso, estar-se-ia diante de um parentesco natural. Preferimos apontar a falha e manter o respeito à classificação. Assim embora presumida a filiação, a exemplo do que ocorre na filiação natural, trata-se verdadeiramente de parentesco civil (por especificação na lei), não consangüíneo, como nos demais casos de presunção.[14]  

Assim sendo a filiação na reprodução assistida ela pode ser natural ou civil, quando o material genético (óvulo e sêmen) utilizado na fertilização for proveniente dos pais o parentesco é natural, quando for de terceiros o parentesco será civil, conforme ensina Silvio Rodrigues:

Ainda na reprodução heteróloga, o parentesco deve ser observado isoladamente para cada um dos pais, pois poderá ocorrer que o vínculo seja consangüíneo para a mãe e civil para o pai (doação de sêmen), ou, ao contrário, sendo consangüíneo para o pai e civil para a mãe (doação apenas de óvulo, inseminado pelo marido), ou civil para ambos (óvulo e sêmen de terceiros).[15]

A doação de material genético determinará a forma de parentesco como civil.

2.4 DA PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE

O Código Civil Brasileiro traz no seu artigo 1.597 as hipóteses de presunção da paternidade:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (grifei)

Como se pode notar os incisos III, IV e V supra citados dizem respeito a uma forma de presunção de paternidade decorrente de métodos de reprodução assistida. A lei traz para a sociedade presunções fáticas a fim de assegurar a criança sempre um pai e uma mãe, isto é claro apenas na Constância do casamento, como explica Maria B. Dias:

... a lei gera um sistema de reconhecimento da filiação por meio de presunções: deduções que se tiram de um fato certo para a prova de um fato desconhecido. Independente da verdade biológica, a lei presume que a maternidade é sempre certa, e o marido da mãe é o pai de seus filhos.[16]

Nos incisos I e II o legislador utilizou critérios aritméticos para determinar a presunção de paternidade, já nos outros incisos cálculos matemáticos não são meios hábeis para determinar a paternidade presumida pois os métodos de reprodução assistida, depois do surgimento da criopreservação, conseguem gerar prole do de cujus após muitos anos de sua morte. Bem ensina Maria B. Dias: “A possibilidade de inseminação artificial, principalmente em se tratando de embriões excedentários, acaba pondo por terra toda esta aritmética.”[17]

Diante dos fatos da vida moderna a forma mais segura de se determinar à paternidade são os exames desenvolvidos pela ciência, que indicam quase com exatidão a relação de filiação, como o exame de DNA, neste contexto não podemos deixar de considerar que o legislador no inciso V do supra citado artigo não levou em conta o fator tempo nem o fator biológico e sim o valor afetivo, pois neste caso o pai tem a plena certeza de que, biologicamente, o filho não é seu, e mesmo assim a lei o considera como pai presumido, “tratando-se de inseminação artificial heteróloga, a presunção de paternidade é exclusivamente baseada na verdade afetiva.”[18]

A presunção de paternidade consubstanciada no artigo 1.597 do Código civil trouxe uma inovação para o direito de família, qual seja, o de filhos havidos por métodos de reprodução assistida terem presumidamente um pai, não ficando assim estes infantes desamparados ao acaso da sorte e da boa vontade daqueles que recorrem a estes métodos para a constituição de sua prole.

2.5 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS

Trata-se este princípio retro referido de um princípio de cunho Constitucional pois se encontra explicitado no bojo da constituição federal de 1988, vejamos:

art. 227...

[...]

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Igual redação, em atendimento ao referido preceito Constitucional, deu o legislador ao artigo 1.596 do Código Civil.

Antigamente, pelo Código Civil de 1916, os filhos eram distinguidos de acordo com a sua origem, em legítimos e ilegítimos, como ensina o professor Carlos R. Gonçalves:

Filhos legítimos eram os que procediam de justas núpcias. Quando não houvesse casamento entre os genitores, denominavam-se ilegítimos e se classificavam, por sua vez, em naturais e espúrios. Naturais, quando entre os pais não havia impedimento para o casamento. Espúrios, quando a lei proibia a união conjugal dos pais. Estes podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse do fato de um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos, se decorresse do parentesco próximo, como entre pai e filha ou entre irmão e irmã.[19]

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, esta discriminação que não mais combinava com a atual sociedade brasileira, foi extinta, surgindo assim o princípio da igualdade absoluta entre os filhos, hoje em dia apenas didaticamente os professores e doutrinadores utilizam estas distinções. Com esta nova premissa todos os filhos passaram a ter os mesmos direitos não importando mais a sua origem. Nas palavras do doutrinador Silvio de S. Venosa: “a equiparação da filiação interessa fundamentalmente ao idêntico tratamento que faz a lei no tocante ao conteúdo e aos efeitos das relações jurídicas quanto a origem da procriação.”[20]  

3 DA SUCESSÃO CAUSA MORTIS

O termo sucessão, em sentido amplo, engloba dois sentidos, pois sucessão é o ato de suceder, substituir outra pessoa, e neste contexto, no mundo jurídico sempre que há uma relação entre duas ou mais pessoas e uma sub-roga-se no lugar de outra ocorre uma sucessão, no entanto, pelo duplo sentido do vocábulo, a sucessão pode se dar de duas maneiras, entre vivos ou causa mortis, em vida temos como exemplo alguém que quando compra um bem de outrem o substitui na qualidade de dono daquele bem, isto através de um contrato, e na causa mortis os herdeiros ou legatários substituem o de cujus, nos seus bens, direitos e obrigações.

Silvio de S. Venosa ensina:

No direito, costuma-se fazer uma grande linha divisória entre duas formas de sucessão: a que deriva de um ato entre vivos, como um contrato, por exemplo, e a que deriva ou tem como causa a morte (causa mortis), quando os direitos e obrigações da pessoa que morre transferem-se para seus herdeiros e legatários.[21]    

Quando nos deparamos com a palavra Sucessão no meio jurídico, esta sempre tem a acepção de sucessão causa mortis, trata-se de um costume jurídico, onde professores, alunos doutrinadores e demais operadores do direito já tem embutido em seu âmago este sentido do vocábulo Sucessão, como nos ensina o professor Venosa:

Quando se fala, na ciência jurídica, em direito das sucessões, está-se tratando de um campo específico do direito civil: a transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. É o direito hereditário, que se distingue do sentido lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos.[22]

Também são valiosas as palavras do professor Carlos R. Gonçalves:

No direito das sucessões, entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão-somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis. O referido ramo do direito disciplina a transmissão do patrimônio, ou seja, do ativo e do passivo do de cujus ou autor da herança a seus sucessores.[23]

Tem-se então que a sucessão causa mortis é o ramo do direito que trata da transmissão dos direitos e obrigações deixados pelo autor da herança, o de cujus.

Nas palavras do Dr. Euclides de Oliveira:

A sucessão causa mortis consiste na transmissão dos bens da pessoa falecida aos seus herdeiros, que podem ter essa qualificação por força da lei ou por força de testamento. Também ocorre sucessão no caso de ausência de uma pessoa, desaparecimento sem deixar vestígios, sem dar notícias do seu paradeiro e sem deixar quem a represente. Uma vez declarada judicialmente a ausência, dá-se a sucessão provisória nos seus bens, tornando-se definitiva depois de certo tempo, diante da morte presumida do ausente.[24]

O direito a sucessão encontra fundamento no artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988 e também está disciplinada no livro V do Código Civil Brasileiro em seus artigos 1.784 e seguintes. Vejamos o que prescreve a Constituição:

Art. 5º...

[...]

XXX - é garantido o direito de herança;

Existe em nosso ordenamento jurídico dois tipos de sucessão, a legítima e testamentária, legítima é quando a transmissão da herança se opera por disposições da lei, e isto ocorre quando não há testamento ou quando este não é valido.

Segundo o professor Silvio Rodrigues:

A sucessão legítima é a que decorre da lei. Se o defunto, por exemplo, deixou de fazer testamento, seu patrimônio, por força da lei, irá a seus descendentes; inexistindo descendentes, aos seus ascendentes, ao seu cônjuge; à falta daqueles parentes e de cônjuge, aos colaterais até o quarto grau.[25]

Como se pode notar a lei é quem dita as regras na sucessão legítima, também chamada ab itestato, pela ausência de testamento, e esse tipo de sucessão segue uma vontade presumida do de cujus, resulta da lei e segue uma ordem preferencial nela prevista, isto também ocorre quando o testamento é nulo ou caduco.

O artigo 1.829 do Código Civil em seus incisos dispõe sobre a ordem preferencial da sucessão legitima, vejamos:

Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.

Não havendo, ou tendo estes legitimados renunciado ao direito de herança, esta será entregue ao Estado, conforme preconiza o artigo 1.844 do Código Civil.   

Testamentária, entende-se ser as disposições de última vontade do de cujus, que através de uma forma solene, prevista em lei, dispõe de sua herança, parte dela ou certo bem, nas palavras do professor Silvio Rodrigues:

Ao lado da sucessão legítima, que se processa por força da lei e nos casos analisados, encontra-se a sucessão testamentária, que deriva da manifestação de última vontade, revestida da solenidade prescrita pelo legislador.[26]   

A sucessão testamentária e legítima pode ocorrer isoladamente, ou as duas ao mesmo tempo, e isto acontece por que o seu autor, o de cujus, pode dispor apenas de parte de seu acervo hereditário, e o que restou será entregue aos seus herdeiros legítimos, conforme previsto na lei.

a sucessão poderá ser, também, simultaneamente legitima e testamentária quando o testamento não compreender todos os bens do de cujus, pois os não incluídos passarão a seus herdeiros legítimos (CC, art. 1.788, 2ª parte).[27]

Bem nos ensina, também, o professor Silvio Rodrigues: “A sucessão é simultaneamente legítima e testamentária quando o testamento do defunto não abrange todos os seus bens.”[28]

A sucessão pode também, quanto aos seus efeitos, ser a título universal ou singular, diz-se sucessão a título universal aquela que o herdeiro a recebe de forma abstrata, ou seja, todos os seus ônus e bônus, como explica Carlos R. Gonçalves:

Dá-se a sucessão a título universal quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança, fração ou parte alíquota (porcentagem) dela. Pode ocorrer tanto na sucessão legítima como na testamentária.[29] 

Nesta mesma linha, Silvio Rodrigues:

Diz-se que a sucessão se processa a título universal quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade dos bens do de cujus, ou em uma parte alíquota deles, ou seja, o sucessor se sub-roga na posição do finado, como titular da totalidade ou de parte da universitas iuris, que é o seu patrimônio, de modo que, da mesma maneira que se investe na titularidade de seu ativo, assume a responsabilidade por seu passivo.[30]

A sucessão a título singular é aquela que se opera sobre bem certo e determinado, ao qual o de cujus, por disposição de última vontade, assim quis. Portanto só ocorre por testamento, nela o herdeiro, que é chamado de legatário, pois recebe um legado, recebe coisa individualizada, um bem determinado.

Para Silvio de S. Venosa:

O legado é uma deixa testamentária determinada dentro do acervo transmitido pelo autor da herança: um anel ou as jóias da herança; um terreno ou um número determinado de lotes; as ações de companhias, ou as ações de determinada companhia.[31]

Por se tratar de uma deixa testamentária logo se pode concluir que neste modo de sucessão causa mortis, o legado sempre será em forma de testamento, constituindo-se assim como um título singular pelo fato de o herdeiro legatário receber coisa certa e determinada. “legado é coisa certa e determinada deixada a alguém, denominado legatário, em testamento ou codicilo. Diferente da herança, que é  totalidade ou parte ideal do patrimônio do de cujus.”[32]

3.1 DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS E DA LEGÍTIMA

Herdeiros necessários são aqueles a quem a lei assim os considera, sendo no ordenamento jurídico brasileiro aqueles indicados pelo Código Civil em seu artigo 1.845, “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.”, portanto pode-se concluir que herdeiros necessários são os filhos, netos, bisnetos e demais descendentes, assim como pai, mãe, avôs, e demais ascendentes, bem como o cônjuge. Porém vale lembrar que apesar de ser herdeiros necessários existe uma ordem de preferência entre eles. (art. 1.829, I, II e III, C.C.)

Conforme Carlos R. Gonçalves:

Entendem-se por herdeiros necessários aqueles que não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido, senão apenas na hipótese de praticarem, comprovadamente, ato de ingratidão contra o autor da herança. Mesmo assim, só poderão ser deserdados se tal fato estiver previsto em lei como autorizador de tão drástica conseqüência.[33]

Os herdeiros necessários têm garantido em lei o direito a figurar na herança, e nem mesmo seu autor pode excluí-lo. “Fazem jus a tal denominação em virtude de não poderem ser afastados, inteiramente, da sucessão, a não ser nas hipóteses excepcionais de deserção ou indignidade.”[34]

3.1.1 Da legítima

Por disposições de última vontade não pode o autor da herança dispor de mais da metade dela, se lhe subsistem herdeiros necessários, pois esta metade intocável constitui a legítima. “pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legitima”, artigo 1.846 do Código Civil.

Conforme os ensinamentos de Carlos R. Gonçalves:

Aos herdeiros necessários a lei assegura o direito à legitima, que corresponde à metade dos bens do testador, ou à metade da sua meação, nos casos em que o regime do casamento a instituir. A outra, denominada porção ou quota disponível, pode ser deixada livremente.[35]

Metade da herança é a legítima, a outra parte é chamada de metade disponível, isto significa que dela o autor da herança pode fazer o que bem lhe aprouver, pois a lei já garantiu a seus herdeiros necessários parte dela, a metade, isto porque os herdeiros necessários são a família do de cujus, e na nossa sociedade a família é um ente de suma importância pois constituem a base social.

De acordo com Silvio de S. Venosa:

...havendo herdeiros necessários, o patrimônio do morto deve ser considerado em duas porções, uma porção disponível e uma porção indisponível. Se o testador não esgotar toda parte disponível de seu patrimônio, o remanescente se acresce à legítima dos herdeiros necessários. Essas duas parcelas da herança devem ser vistas por dois ângulos. A porção que se denomina “legítima” está ligada ao direito do herdeiro. A parcela “disponível” é ligada ao ato do testador, aquela metade do patrimônio de que ele pode dispor.[36]

3.2 DA HERANÇA

a herança é o conjunto de direitos e obrigações, que pela morte de alguém, se transmite aos seus sucessores, que são chamados de herdeiros. A herança é o objeto da sucessão, e compreende tudo aquilo que era do de cujus no momento de seu passamento, ou seja, seus bens, direitos e obrigações. A herança nas palavras de venosa: “...conjunto de direitos obrigações que se transmitem, em razão da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido.”[37]

Citando ainda o professor Silvio de S. Venosa:

...a herança entra no conceito de patrimônio. Deve ser vista como o patrimônio do de cujus. Definimos o patrimônio como o conjunto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa. Portanto, a herança é o patrimônio da pessoa falecida, ou seja, do autor da herança.

O patrimônio transmissível, portanto, contém bens materiais ou imateriais, mas sempre coisas avaliáveis economicamente.[38]

Como se pode notar não só de bens é feita à herança, esta também compreende fatos jurídicos, como no caso das obrigações contraídas pelo de cujus quando em vida, sendo assim, o acervo hereditário se constitui de um complexo de coisas.

3.3 DOS HERDEIROS

herdeiros são aqueles capazes de substituir o de cujus, no conjunto de direitos e obrigações por ele deixado, e isto pode ocorrer de forma testamentária pelas disposições de última vontade ou de forma legal, sendo neste caso os herdeiros chamados de legítimos. Herdeiro pode ser pessoa natural, como também pessoa jurídica.

nos explica Carlos R. Gonçalves:

Em relação aos herdeiros , estabelece o Código Civil que legítimo é o indicado pela lei, em ordem preferencial (art. 1.829)

Testamentário ou instituído é o beneficiado pelo testador no ato de última vontade com uma parte ideal do acervo, sem individualização de bens.[39]

Desta forma o autor da herança pode instituir herdeiros pelo testamento que coexistiram ou não com herdeiros legais, conforme o caso.

3.3.1 Herdeiros legítimos

herdeiros legítimos, como já foi dito, são aqueles que a lei prevê como herdeiro, portanto trata-se de um sucessor legal. Vejamos:

TÍTULO II
Da Sucessão Legítima

CAPÍTULO I
Da Ordem da Vocação Hereditária

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Portanto depreende-se da lei que por legítimos, temos como herdeiros os descendentes, os ascendentes, o cônjuge sobrevivente e os colaterais, sendo neste último caso até o quarto grau, art. 1.839, “Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.”

Como já foi dito anteriormente existem os herdeiros necessários, estes herdeiros constituem uma classe especial de herdeiros legítimos, pode se dizer que todo herdeiro necessário é legítimo, porém o contrário não se opera.

Na classificação dos herdeiros legítimos, distinguem-se os necessários, também denominados legitimários ou reservatários, dos facultativos. Herdeiro necessário é o parente e o cônjuge com direito a uma quota-parte da herança, da qual não pode ser privado. No novo Código ostentam tal título os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.[40]

Agiu com prudência o legislador ao prescrever que os parentes mais próximos do de cujus formariam uma classe especial de herdeiros, dando com isso uma grande importância à família.

3.3.2 Herdeiros testamentários

Por disposição de última vontade podem as pessoas dispor de seu patrimônio, e o fazem por meio de testamento, atribuindo a certa pessoa ou várias pessoas sua herança, por isso estas pessoas que sub-rogam-se no lugar do de cujus são chamadas de herdeiros instituídos ou testamentários. “Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.” (art. 1.857, C.C.). Por testamento podem ser chamadas a figurar como herdeiro tanto pessoa física como pessoa jurídica.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - ...

II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Conforme o supra citado artigo, o autor da herança pode, por testamento, beneficiar pessoas jurídicas já constituídas como também aquelas a serem constituídas, porém neste último caso apenas aquelas organizadas na forma de fundação.

3.3.3 Os legatários

legatários são aqueles chamados a suceder por testamento, assim como os herdeiros testamentários, o que difere um do outro é o fato de que os legatários recebem um bem individualizado, recebe coisa certa e determinada, já os instituídos recebem uma fração, uma parte ideal, uma cota da herança.

Para Silvio de S. Venosa:

...diferença entre herança e legado. Dissemos que a herança é uma universalidade. Os herdeiros, não importando o número, recebem uma fração indivisa do patrimônio, até que sua cota-parte se materialize na partilha.

Legado é um bem determinado, ou vários bens determinados, especificados no monte hereditário. O legatário sucede a título singular, em semelhança ao que ocorre na sucessão singular entre vivos. Só existe legado, e conseqüentemente a figura do legatário, no testamento. Não tendo o morto deixado um testamento válido e eficaz, não há legado.[41]

No mesmo sentido explica Carlos R. Gonçalves:

Na sucessão a título singular, o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado legado, como um veículo ou um terreno, por exemplo.

Legatário, portanto, não é o mesmo que herdeiro. Este sucede a título universal, pois a herança é uma universalidade; aquele, porém, sucede ao falecido a título singular, tomando seu lugar em coisa certa e individuada.[42]

Legatário e testamentário não se confundem apesar de serem instituídos por testamento.

3.4 DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

a palavra vocação vem do latim “vocare”, que significa chamar, a vocação então é um chamado. O Código Civil, em seu capitulo III, do título I, do livro V, dispõe sobre a vocação hereditária, nos seus artigos 1.798 e seguintes. A vocação hereditária portanto é a capacidade de uma pessoa, seja ela natural ou jurídica de figurar como herdeiro, seja por testamento ou por força da lei.

Conforme o Art. 1.798 do Código Civil: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Trata-se do princípio da coexistência, a pessoa para ter capacidade sucessória tem que estar viva, ou ao menos no ventre materno, isto se aplica tanto na vocação legítima como na testamentária, como explica  Carlos R. Gonçalves:

Só as pessoas vivas ou já concebidas, ao tempo da abertura da sucessão podem ser herdeiras ou legatárias. Caducam as disposições testamentárias que beneficiarem pessoas já falecidas, pois a nomeação testamentária tem caráter pessoal (intuito personae).[43]

Porém esta premissa não é absoluta, pois como alude o art. 1.799 do Código Civil, podem ser chamadas a suceder pessoas ainda não concebidas e pessoa jurídica. Vejamos:

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

O inciso I do retro referido artigo diz respeito ao instituto da prole eventual, onde o de cujus, via testamento, dispõe da sua herança em favor de filho ainda não gerado da pessoa que ele indicou, sendo que o filho esperado por ele, deverá ser concebido no prazo de dois anos, previsão esta contida no art. 1.800 e seus parágrafos:

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

§ 1^o Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.

§ 2^o Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber.

§ 3^o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

§ 4^o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. (grifei)

Nas palavras do professor Carlos R. Gonçalves:

O inciso I abre exceção à regra geral ao permitir que filhos não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, e vivas ao abrir-se a sucessão, venham a recolher a herança. Refere-se à prole eventual do anterior Código Civil.

Os contemplados, verdadeiramente, são os própios filhos, que poderão ser concebidos e nascer. A deixa não é feita em favor das pessoas indicadas pelo testador, passando com a morte destas, a seus filhos, o que seria substituição fideicomissária. O testador como que dá um salto, passando por cima dos genitores, contemplando os filhos que estes tiverem, e se tiverem.[44]

No inciso II o de cujus, também pela via testamentária, pode contemplar pessoa jurídica já existente no momento da sua morte. Bem nos ensina Gonçalves:

A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (CC, art. 45). Antes disso, não passam de meras sociedades de fato ou sociedades não personificadas.

Qualquer pessoa jurídica pode ser contemplada, seja simples, seja empresária, de direito público ou de direito privado.[45]

Já o inciso III dispõe que o autor da herança pode nomear como herdeiro, por testamento, pessoa jurídica ainda não existente, trata-se do poder do testador de criar fundações com os bens que deixar após sua morte, pois o inciso III do supra mencionado artigo é incisivo no fato de, quanto à organização da pessoa jurídica, ser sob a forma de fundação. 

Assim ensina Silvio Rodrigues:

No campo das pessoas jurídicas, podem ser nomeadas herdeiras ou legatárias, embora ainda não existam, as fundações. Isso, aliás, já deflui do art. 62 do Código Civil, que diz poder o instituidor, para criar uma fundação, fazer por testamento dotação especial de bens livres. Ora, se o testamento cria a fundação, e se ele só será executado após a morte do testador, é óbvio que a fundação não existe ao tempo do falecimento.[46]

Pode-se concluir então que o chamamento de pessoas para figurar na herança, a vocação hereditária, se dá de duas formas, por força da lei, ou por disposições de última vontade do falecido, consubstanciadas em forma de testamento. 

3.5 MOMENTO DA TRANSMISSÃO DA HERANÇA – A SAISINE

De acordo com art. 1.784 do Código Civil: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.” Então aberta a sucessão, a herança do de cujus, prontamente, no mesmo instante da abertura é transmitida aos herdeiros, e o que vem a ser a abertura da sucessão? Pois bem, com a morte é declarada aberta à sucessão. Via de regra a morte natural é que abre a sucessão, porém nada impede de que, pela morte presumida, também se abra a sucessão, isto depois de cumpridas as formalidades legais da morte presumida, é claro.

Para Carlos R. Gonçalves:

Com a morte, pois transmite-se a herança aos herdeiros, de acordo com a ordem de vocação hereditária estabelecida no art. 1.829 do Código Civil. Na falta destes, será a herança recolhida pelo Município, pelo Distrito Federal ou pela União, na conformidade do disposto no art. 1.844 do mesmo diploma.

 Morte, pois a que se refere o legislador é a morte natural. Não importa o motivo que a tenha determinado. A expressão “abertura da sucessão” é, todavia, abrangente. Por conseguinte, mesmo no caso de suicídio abre-se a sucessão do de cujus.

A lei prevê, ainda, ao lado da morte natural, a morte presumida do ausente, como referido. O art. 6º do Código Civil, com efeito, refere-se à ausência como morte presumida.[47]

A palavra saisine vem do direito francês e significa posse, e saisine héréditaire indica que os parentes de uma pessoa falecida têm o direito de tomar posse nos bens dele sem qualquer formalidade.

Nos ensinamentos de Silvio Rodrigues:

A regra atual, consignando o princípio da saisine, ou seja, a idéia de que a posse da herança se transmite in continenti aos herdeiros, surgiu no direito francês, para resolver uma situação peculiar...[48]

A saisine remonta do período feudal, época histórica onde para proteger direitos hereditários foi ela criada, como nos ensina Carlos R. Gonçalves:

O princípio da saisine surgiu na Idade Média e foi instituído pelo direito costumeiro francês, como reação ao sistema do regime feudal. Por morte do arrendatário, a terra arrendada devia ser devolvida ao senhor, de modo que os herdeiros do falecido teriam de pleitear a imissão na posse, pagando para tal uma contribuição. Para evitar o pagamento desse tributo feudal, adotou-se a ficção de que o defunto havia transmitido ao seu herdeiro, e no momento da sua morte, a posse de todos os seus bens.[49]

Este brocardo surgiu no Brasil por volta de 1750, época em que o Brasil ainda era colônia de Portugal.

Informa Pontes de Miranda: “foi o Alvará de 9 de novembro de 1754, seguido de Assento de 6 de fevereiro de 1786, que introduziu no direito luso-brasileiro a transmissão automática dos direitos que compõem o patrimônio da herança, aos sucessores, legítimos ou não, com toda a propriedade, a posse, os direitos reais e os pessoais. O que era propriedade e posse do decujo passa a ser propriedade e posse do sucessor, ou dos sucessores, em partes iguais, ou conforme a discriminação testamentária. Dá-se o mesmo com os créditos transferíveis e as dívidas, as pretensões, as obrigações e as ações”.[50]

Os bens e os demais direitos e encargos da herança não podem restar, nem sequer por um instante, desprovidos de proprietários nem possuidores, daí então a lei, por meio de uma ficção jurídica designar que cronologicamente acontece ao mesmo tempo a morte do autor da herança (abertura da sucessão) e a transferência e posse imediata de sua herança a seus sucessores.(CC art. 1784)

Nisto é o que consiste o princípio da saisine, a transmissão da herança no exato momento da morte de seu autor, mesmo que algum bem que era de propriedade do de cujus não estava em sua posse, e sim na de outrem, guarda o herdeiro a posse indireta daquele bem, e se ao autor da herança lhe sobreviveu mais de um herdeiro, seja ele legítimo ou instituído, estes tem a posse e propriedade em condomínio. Mesmo não sendo alguém obrigado a aceitar a herança, isto não prejudica a saisine, pois como visto este princípio trata-se de uma ficção jurídica e não de uma imposição legal à aceitação da herança, e em momento posterior se a herança for renunciada efeito algum causará ao renunciante e se for aceita os efeitos da aceitação são retroativos ao momento da abertura da sucessão, ou seja da morte. Os efeitos são ex tunc, e alcançam todas as relações jurídicas decorrentes da sucessão desde a sua abertura.

Vejamos os ensinamentos do professor Silvio de S. Venosa:

Por nosso direito, com a morte, abertura da sucessão, o patrimônio hereditário transmite-se imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários (art. 1.784). trata-se da adoção do sistema pelo qual a herança transmite-se de pleno direito. Aplica-se o sistema da saisine, de origem germânica não muito clara. Não é princípio do Direito Romano. O princípio da saisine representa uma apreensão possessória autorizada. É uma faculdade de entrar na posse de bens, posse essa atribuída a quem ainda não a tinha.

Na herança, o sistema da saisine é o direito que têm os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança. A palavra deriva de saisir (agarrar, prender, apoderar-se). A regra era expressa por adágio corrente desde o século XIII: “le mort saisit le vif” (o morto prende o vivo). Conforme afirma Eduardo de Oliveira leite, trata-se de um dos mais antigos exemplos do direito comum costumeiro (2003:8).

No entanto, ninguém pode ser herdeiro contra sua vontade. O herdeiro pode deixar de aceitar, renunciar à herança. Há que se harmonizar o sistema da saisine com o repúdio à herança.[51]

 Pela saisine a herança não fica desprovida de proprietários.

 3.5.1 A saisine e o princípio da coexistência

o princípio da coexistência está esculpido no artigo 1.798 do atual Código Civil, como já foi citado no titulo referente à vocação hereditária, tal artigo prevê que se legitimam a concorrer pela herança deixada pelo de cujus pessoas já nascidas ou ao menos concebidas no momento da sua morte, sendo assim os dois, autor da herança e herdeiro, devem existir no mesmo momento da sua morte, se bem que o de cujus na verdade deixa de existir, mas por força de ficção jurídica naquele exato momento da morte do autor da herança os dois coexistem. Também foi visto que o princípio retro referido acomoda exceção, que é o caso da prole eventual, onde o sujeito que receberá a herança ainda não existe, porém a lei assegura ao autor da herança que ele poderá dispor de seu patrimônio hereditário para prole de pessoa indicada por ele em testamento, tal instituto não se confunde com o nascituro, pois este já é concebido, e está no ventre materno, e existe no momento da morte do autor da herança.

Na saisine a herança se transmite de imediato aos herdeiros e no principio da coexistência autor e herdeiro coexistem, trata-se de dois princípios que se relacionam como pressupostos para alguém figurar como herdeiro, para ter vocação hereditária, ao contrário da coexistência a saisine não comporta exceção pois a herança é de imediato transferida para os legitimados a suceder, como prevê o artigo 1.784 do Código Civil: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.” Não pode-se dizer que o instituto da prole eventual seja uma exceção a saisine, porque o pretenso herdeiro ao nascer, herdara sua deixa, com todos os frutos de dela advirem desde o momento da morte do autor da herança. “Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.” (CC, art. 1.800, § 3º)

Nestes termos somente pela coexistência operar-se-á a saisine, garantindo aos herdeiros os direitos de posse do patrimônio deixado pelo de cujus, sendo tais princípios verdadeiros pressupostos da vocação hereditária, pois se pela saisine a herança se transmite imediatamente aos herdeiros, logos estes devem existir, princípio da coexistência.

3.6 A REPRODUÇÃO ASSISTIDA E OS PRINCÍPIOS DA COEXISTÊNCIA E DA SAISINE

 Como já foi dito, para figurar na herança o herdeiro deve existir ou ao menos estar dentro do ventre materno, isto no caso da sucessão legítima, comportando uma única exceção nos testamentários, qual seja, a prole eventual, e pela saisine logo se transmite à posse do patrimônio aos herdeiros, o problema é que, hoje em dia, com o advento da medicina moderna, como visto no primeiro capítulo do presente trabalho, pessoas podem ser pais e até mesmo mães, após a sua morte, e se levado em conta os artigos que se referem à coexistência e a saisine, os filhos advindos de métodos de reprodução assistida não poderiam figurar como herdeiros, pois viriam a ser concebidos depois da morte do autor da herança.

3.6.1 Reprodução assistida e vocação hereditária

pelo artigo 1.597 presumem-se como filhos havidos na constância do casamento, aqueles que por fecundação artificial homóloga forem gerados mesmo após a morte do marido, tal presunção concebe a idéia de que o filho fecundado pela mãe após a morte do marido, que certamente deixou material genético seu crio-preservado, não pode sofrer distinções de nenhum gênero pois o próprio Código Civil, e a Constituição Federal garantem a igualdade absoluta entre os filhos.

Constituição Federal Brasileira:

Art. 227...

(...)

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Código Civil Brasileiro:

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

A vocação hereditária se dá no momento da morte do autor da herança e se transmite àqueles já concebidos no momento da passagem do de cujus, sendo assim, há um conflito no que tange a vocação hereditária e o princípio da igualdade entre os filhos, pois os filhos que forem concebidos depois da morte de seu pai, por métodos de reprodução artificial, seriam excluídos da herança, trazendo a tona uma forma discriminante dos filhos, o que afronta o princípio da igualdade entre os filhos. Deste modo, o que deve prevalecer? os princípios que norteiam a sucessão, que são uma forma de assegurar a segurança jurídica, ou o princípio constitucional que assegura a todos os filhos, não importa sua origem, todos os direitos de seus irmãos? Isto realmente não é uma tarefa tão fácil assim pois até hoje não há regulamentação sobre o assunto, o que causa muitas divergências, até doutrinárias.

Vejamos o que tem nos ensinado o professor Carlos R. Gonçalves:

Em princípio não se pode falar em direitos sucessórios daquele que foi concebido por inseminação artificial post mortem, uma vez que a transmissão da herança se dá em conseqüência da morte (CC, art. 1.784) e dela participam as “pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (art. 1.798).

A questão, no entanto, é tormentosa e cabe à doutrina e à jurisprudência fornecer subsídios para sua solução. A doutrina brasileira se inclina no sentido de negar legitimação para suceder aos filhos havidos por métodos de reprodução assistida, quer pela hipótese de a morte do ascendente preceder à concepção, quer na de implantação de embriões depois de aberta a sucessão. Solução favorável à criança ocorreria se houvesse disposição legislativa favorecendo o fruto de inseminação post mortem.

Não há como esquivar-se, todavia, do disposto nos arts. 1.597 do Código Civil e 227, § 6º, da Constituição Federal. O primeiro afirma que se presumem “concebidos” na constância do casamento “os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido” (inciso III). O segundo consagra a absoluta igualdade de direitos entre os filhos, proibindo qualquer distinção ou discriminação.

Se, assim, na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido “concebidos na constância do casamento”, não se justifica a exclusão de seus direitos sucessórios. Entendimento contrário conduziria à aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não tem direitos sucessórios, em situação incompatível com o proclamado no art. 227, §6º, da Constituição Federal.[52]  

Nas palavras de Silvio de S. Venosa: “...inseminações artificiais e fertilização assistida em geral, quando seres humanos podem ser gerados após a morte dos pais, (...), pelo princípio atual não serão herdeiros.”[53]

Como se pode notar até mesmo estudiosos da ciência jurídica não entram num consenso sobre o assunto, o que caberá ao operador do direito dar uma melhor resposta ao caso concreto, e enquanto não houver normatização da matéria relativa aos métodos de reprodução assistida e suas implicações jurídicas ficará a cargo da jurisprudência uma regulação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito se embasa sobre princípios, são estes os pilares que sustentam todo nosso ordenamento jurídico, e quando estes entram em conflito é realmente difícil obter uma solução, porém cabe ao jurista a busca incessante pela justiça, colocando na balança as duas medidas e resolvendo a equação para prover a melhor resposta, no presente trabalho foi visto duas regras consubstanciadas no ordenamento jurídico brasileiro, de um lado o princípio que diz ser todos os filhos iguais, a isonomia da prole, sem importar a sua origem, e de outro lado às regras da sucessão, cujos princípios determinam um momento hábil para a aquisição de direitos sobre a herança, e como inevitável estes se chocam, amparados ainda por uma ineficiente legislação, carente de reformas e novos ditames, porém o povo necessita de respostas, e não pode ficar sem um provimento judicial diante da inércia do legislador.

A sucessão, preceito histórico que garante a vontade do ser humano de se desenvolver, produzir riquezas, angariar bens, o que beneficia indiretamente muitas pessoas, e principalmente sua prole, é sem dúvida muito importante, e é o que justifica suas regras, às vezes duras, como se nota nos preceitos que excluem da sucessão aqueles gerados do material genético proveniente do de cujus, ou seja, exclusão pelos princípios da saisine e da coexistência, em decorrência de reprodução assistida post mortem, mas será que tal justificativa é tão forte a ponto de abalar até mesmo um princípio esculpido no corpo constitucional, qual seja, o da igualdade absoluta entre os filhos.

É de se pensar que aqueles gerados pelos meios retro referidos terão um duplo sofrimento, o de crescer sem seu pai, e ainda de serem privados daquilo que ele construiu ao longo de sua vida. Pois bem há de se buscar um caminho flexível, a fim de harmonizar os preceitos e princípios supra citados, e ao que me parece, filhos são a mais importante obra divina, e não podem ser privados de seus direitos, e devem ter o mesmo tratamento de seus irmãos, e por tudo que foi exposto, o melhor caminho a ser tomado neste tipo de sucessão, é a de aceitar a vocação hereditária daqueles provenientes de reprodução artificial post mortem.

REFERÊNCIAS

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BRAZ, Marlene et al. NOTA DA SOCIEDADE BRASILEIRA DE BIOÉTICA (SBB) EM RELAÇÃO À PESQUISA COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. Disponível em:<http://www.sbbioetica.org.br/editorial/default.asp>. Acesso em: 19 ago 2010.

Corrêa, Marilena C. D. V.; COSTA, Cristiano. Reprodução Assistida: Conceitos e Linguagens. Disponível em: <http://www.ghente.org/temas/reproducao/>. Acesso em: 07 ago 2010.

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GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VII: direito das sucessões – 3. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009.

MENEGON, Vera Sonia Mincoff. Entre a linguagem dos direitos e a linguagem dos riscos.  São Paulo: EDUC – Editora PUC-SP, 2006.

OLIVEIRA, Euclides de. DIREITO DAS SUCESSÕES – “DIREITO DE HERANÇA – SUCESSÃO LEGITIMA E TESTAMENTÁRIA”. Disponível em: <http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/07a11_04_03/4euclides_oliveira1.htm> acessado em 19 de novembro de 2010.

Pereira, Dirceu M.; MÁRIO. Reprodução Assistida. Disponível em: <http://www.multiplos.com.br/port/index.php?option=com_content&task=view&id=45&Itemid=57>. Acesso em: 07 ago 2010.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família: volume 6. 28 ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali; de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2004.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito das sucessões, vol. 7. – ed. rev. e atual. por Zeno Veloso; de acordo com o novo Código Civil (lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: Saraiva, 2003.

SILVER, Lee M. de volta ao ÉDEN. [tradução Dinah de Abreu Azevedo]. São Paulo: Mercuryo, 2001.

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008. (Coleção direito civil; v. 7)