Outorga do Direito de Uso de Água

Outorga do Direito de Uso de Água
Direito Ambiental


O curso Outorga do Direito de Uso de Água visa apresentar ao seu leitor o principal instrumento que fora introduzido pela política nacional de recursos hídricos.


Palavras-chave: Água recursos hídricos política nacional dos recursos hídricos outorga outorga do direito de uso de água Lei nº 9.433/97 Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos Código de Águas
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A informação de que a água é um bem mundialmente escasso é notória: o consumo da porção disponível de água é crescente, aliado ao fato de que a distribuição desigual entre as regiões do globo, combinado com a precária administração ambiental e o desperdício no uso, tem comprometido inclusive áreas bem providas de água doce.

Hoje, diferente do que se afirmava há até bem pouco tempo atrás, a água é um recurso natural finito e não renovável.

Embora pareça abundante, 97% da água líquida existente na Terra (biosfera) está localizada nos oceanos, limitando seu uso. Os outros 3% restantes estão distribuídos pelas geleiras, 2%, e 1% nos lençóis subterrâneos, lagos, rios e na atmosfera.

O Brasil concentra 11,6% da água doce disponível no planeta. Desse percentual, cerca de 70% está localizada na Bacia Amazônica. Os outros 30% estão desigualmente distribuídos nas demais regiões brasileiras.

Deste modo, pode se afirmar com clareza que a água é um bem econômico. Quase indispensável, entretanto, maiores considerações acerca do referido recurso ambiental, no que pertine à sua importância, vez que essencial às funções vitais dos seres vivos.

Assim, surgem os desafios para a conservação e utilização sustentável das águas.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi delimitado o sistema jurídico ambiental.

A CF/88 recepcionou (aceitou, aprovou) o conceito atribuído pelo legislador ordinário (conceito originário da Lei 6.938/81). Deste modo, pela primeira vez na historia do Brasil, uma Constituição abordou o tema meio ambiente, destinando a ele um capítulo (Capítulo VI, do Título VIII, Da Ordem Social).

O conceito contempla não somente seu conceito normativo, ligado ao meio ambiente natural, como também reconhece suas outras faces: o meio ambiente artificial, o meio ambiente cultural, o meio ambiente do trabalho e o patrimônio genético (parte da Doutrina não considera o patrimônio genético como sendo mais uma classificação do meio ambiente).

O Artigo 225 exerce na CF/88 o papel de principal norteador do meio ambiente, devido a seu complexo teor de direitos, mensurado pela obrigação do Estado e da Sociedade na garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, vez que é um bem de uso comum do povo, plausível de total preservação e manutenção para as presentes e futuras gerações.

Bastante nítidos também são os objetos de tutela ambiental oferecidos pelo Artigo 225, sobretudo no § 3º, cujo objeto imediato é representado pela qualidade ambiental, enquanto que o objeto mediato vai de encontro ao trinômio saúde, bem estar e segurança, resumidos na expressão qualidade de vida.

O § 3º do Artigo 225 da Constituição Federal determina a tríplice punição daquele que polui. Tal punição ocorre em três níveis diferenciados: na esfera administrativa, na esfera civil e na esfera penal, sem que ocorram cumulações de sanções, punição "bis in idem", já que os objetos protegidos são distintos, ensejando sujeição à regimes jurídicos também distintos.

As águas receberam nova regulamentação legal, com vistas a preservar e conservar o referido bem para as presentes e futuras gerações.

A Lei nº 9.433/97, que instituiu da Política Nacional de Recursos Hídricos (PNRH) e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (SINGREH), vem ao encontro da aspiração social, mas, por outro lado, encontra fortes resistências em ser devidamente implementada.

A outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos configura um dos instrumentos mais relevantes da PNRH. A sua efetivação possibilita o controle de todos os usos pelo Poder Público, visando a garantir o cumprimento dos objetivos da política com base nos seus fundamentos e respeitando-se as diretrizes gerais de ação para a implementação.

A outorga é ainda um meio através do qual se estabelece quem são os usuários poluidores ou aqueles que, de qualquer forma, degradam os corpos d'água, possibilitando a aplicação das sanções criminais, administrativas, bem como a responsabilização civil pelo dano causado.

Por sua relevância e complexidade, a outorga dos direito de uso dos recursos hídricos é um tema merecedor de toda atenção, pois, a partir dela (a outorga), será viabilizada a cobrança pelo uso da água (mecanismo de racionalização do uso e melhoria na alocação e distribuição desse recurso entre os seus múltiplos usuários).

De um modo geral, a outorga é um instrumento discricionário através do qual o proprietário de um recurso natural estipula quem pode usá-lo e as respectivas limitações. Quando a propriedade é privada, a outorga equivale à aquiescência (anuência; consentimento), pelo proprietário, de que outrem o utilize, desde que se sujeite às condições por ele impostas.

Caso a propriedade seja pública, a outorga funciona como um instrumento de gestão, a partir da atribuição de cotas entre os usuários, considerando-se a escassez do recurso e os benefícios sociais gerados.

No Direito Administrativo, a descentralização da prestação do serviço público ou de utilidade pública ocorre por meio da outorga do serviço: há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Nestes casos, o Poder Público transfere a titularidade ou, simplesmente, a execução do serviço a outra pessoa (autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente).

De se ressaltar que o serviço não deixa de ser público ou de utilidade pública, estando sujeito aos requisitos originários e sob o controle e a regulamentação do poder outorgante que o descentralizou.

Outro ponto bastante relevante é a geração da presunção de definitividade da transferência, de modo que os serviços são outorgados por tempo indeterminado. Entretanto, o serviço outorgado é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado.

Ao lado da descentralização e da desconcentração, há, como técnica de descongestionamento administrativo, a delegação (de execução de serviço público) - que ora se aproxima da desconcentração, ora da descentralização, conforme suas características.

Entre elas, a principal diferença reside no fato de que esta é efetivada por ato administrativo, mediante previsão legal, enquanto aquelas, apenas por lei. A CF/88, no artigo 175, estabelece que a delegação poderá ser sob regime de concessão ou permissão, mediante licitação, na forma da lei (Lei nº 8.987/95). Somente são delegáveis as atribuições genéricas, não individualizadas nem fixadas como privativas.

No âmbito do Direito Ambiental, especificamente na Lei das Águas, o conceito de outorga de uso dos recursos hídricos não pode ser compreendido no mesmo sentido do aplicado ao Direito Administrativo.

Com a proteção das águas pelo instrumento de outorga (repita-se, o mais importante instrumento da política nacional de recursos hídricos), não se cogita qualquer prestação de serviço público ou de utilidade pública pelo outorgado, bem como (e a principal diferença), não se transfere a titularidade do volume de água outorgado pelo Poder Público, pois o beneficiário não tem direito adquirido ao recurso hídrico - que é um bem de domínio público, não passível de apropriação. A vigência da outorga está limitada ao interesse público, assim, não assiste qualquer direito de caráter indenizatório ao outorgado quando suspenso o ato de outorga.

O instrumento de outorga é o elemento central de controle para o uso racional das águas, a despeito de não aparecer no rol das inovações constitucionais. O Código das Águas, de 1934, já o regulava. Àquela época, era livre a todos usar quaisquer águas públicas, ressalvados os usos dependentes de derivação, o que explica, a grande dificuldade que existente até hoje, sobretudo no interior do Brasil, para especialmente os pequenos produtores rurais, aceitarem de que a nascente que brota em sua propriedade, as águas do leito de um rio, uma lagoa, etc. não são de seu domínio. Daí, serem explicadas também, o grande número de infrações ambientais que acabam por ensejar sanções administrativas, penais e civis.

À época do Código de Águas, o regime de derivação, aplicado aos usos de águas públicas, era composto por dois atos administrativos reguladores dos usos da agricultura, indústria e higiene. A concessão administrativa, atribuída nos casos de utilidade pública, era outorgada por decreto presidencial e referendada por ato do Ministro da Agricultura.

A autorização administrativa era conferida na ausência de utilidade pública, mediante outorgada por ato do Ministro da Agricultura, e dispensada nas derivações consideradas insignificantes.

Posteriormente, como observa Cid Tomanik Pompeu, o Governo Federal introduziu a permissão administrativa, para outorgar os direitos de uso nas derivações insignificantes - as quais o Código das Águas havia dispensado a autorização administrativa.

A outorga, concedida apenas para brasileiros e para empresas organizadas no país, era emitida por tempo fixo, nunca superior a trinta anos, ficando sem efeito caso não usados os recursos por três anos consecutivos (Decreto nº 24.634/34, arts.43, §§ 2º e 3º; 46; 195).

O Código de Águas, em seu Artigo 46, estabelecia que a concessão nunca importa em alienação parcial das águas públicas, que são inalienáveis; mas no simples direito ao uso destas águas. A União, os Estados e os Municípios eram competentes para outorgar as derivações conforme o seu domínio sobre as águas ou conforme os serviços públicos a que se destinasse a mesma derivação, exceto quando em questão a produção de energia hidroelétrica, cuja competência era dos Estados.

Em virtude do instituto da recepção, os preceitos do Código de Águas relativos à outorga das águas públicas, em especial às derivações, continuaram vigentes. O antigo regime de outorga preconizado pelo Código de Águas permaneceu até 1997. A partir de então, com a promulgação da Lei nº 9.433, ocorreu a modificação do regime de proteção das águas, refletindo o pensamento jurídico ambiental do legislador brasileiro e materializada no texto legal.

A outorga de direito de uso de recursos hídricos é o ato administrativo, de autorização, mediante o qual a autoridade outorgante faculta ao outorgado o direito de uso de recurso hídrico, por prazo determinado [não excedente a trinta e cinco anos], nos termos e nas condições expressas no respectivo ato.

Não implica em alienação parcial das águas que são inalienáveis, mas o simples direito de seu uso, em razão do princípio constitucional de defesa do meio ambiente, por sua vez, classificado como um bem difuso, isto é, um bem que pertence à todos.

O órgão responsável deve proceder basicamente a três análises antes de proceder à conceção da outorga:

· Análise técnica (viabilidade do empreendimento);

· Análise hidrológica (a quantidade e a qualidade do corpo de água);

· Análise jurídica (o preenchimento dos requisitos legais impostos).

Como parte deste ato é discricionário, é preciso que ocorra a motivação do agente administrativo, como forma de manifestação da moralidade, legalidade e impessoalidade, obedecendo aos ditames constitucionais previstos no Artigo 37. Tal providência reduz a improbidade dos órgãos gestores.

A Lei 9.433/97, preceitua que toda outorga estará condicionada às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos e deve respeitar a classe em que o corpo de água estiver enquadrado sendo que deve haver a manutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário, quando for o caso, como também, deverá preservar o uso múltiplo destes.

Assim, pode-se afirmar que a estrutura dos instrumentos da Política Nacional do s Recursos Hídricos- PNRH se estabelece de modo correlacionado. Logo, a outorga dos direitos de uso, a cobrança pelo uso e o enquadramento dos recursos hídricos em classes são atos dependentes, os quais necessitam de ações de cooperação estabelecidas pelos Planos de Recursos Hídricos, partindo-se das informações armazenadas pelos respectivos bancos de dados.

No entender do ilustre jurista, Paulo Affonso Leme Machado, "a natureza do ato é vinculada ou regrada quanto aos aspectos referidos no artigo 13 da Lei 9.433/97. O deferimento do pedido não pode estar baseado em interesses públicos outros, se os requisitos legais estiverem desatendidos".

Em obediência ao Princípio da Publicidade, todo o procedimento deve ser publicado desde o pedido até a concessão da outorga, evitando a aparição de dúvidas, principalmente a respeito da anterioridade da requisição da outorga.

A função da outorga, como já debatido, é basicamente distribuir, ratear a água disponível entre as demandas existentes ou potenciais, para que melhores resultados sejam alcançados.

A outorga, para grande parte da Doutrina, visa dar uma garantia quanto à disponibilidade de água, assumida como insumo básico de processo produtivo, desta forma, a outorga tem valor econômico para quem a recebe, na medida em que oferece garantia de acesso a um bem escasso.Todavia, um grande complicador no processo de emissão de outorgas tem origem no fato de que o conceito de "disponibilidade hídrica" admite diferentes formulações, porque a vazão fluvial é uma variável aleatória, e não uma constante.

Ademais, " a outorga de um recurso cuja disponibilidade é aleatória, como as águas, tem como fator complicador a impossibilidade de se precisar a quantidade disponível em certo período e local. O referido fato acarreta o estabelecimento da gestão conjunta da disponibilidade (busca-se avaliar as quantidades disponibilizadas com dadas probabilidades e, eventualmente, aumentá-las com obras de regularização em reservatórios ou de transposições de vazões entre corpos de água) e das demandas hídricas (realizam-se estudos para verificar o limite a ser concedido, em razão da demanda e da vulnerabilidade com que os usuários respondem a racionamentos). Paradigmas de previsão poderão ser empregados para prever situações críticas de suprimento.O ideal e razoável é que seja adotada uma postura conservativa por parte da Administração Pública.Conforme a situação hidrológica prevista, algumas das outorgas concedidas poderão ser canceladas, total ou parcialmente, para atender às demandas prioritárias".

A Lei nº 9.433/97 listou os usos sujeitos à outorga e os que independem dela no artigo 12, caput e § 1º. Estão sujeitos à outorga os seguintes usos de recursos hídricos:

· derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo;

· extração de água de aqüífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo;

· lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final;

· aproveitamento dos potenciais hidrelétricos;

· outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água

Independem de outorga pelo Poder Público, a ser alvo de regulamentação:

· o uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural;

· as derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes;

· as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes."

A inexigibilidade do instrumento de outorga não significa sua dispensa: a inexigibilidade apenas garante o direito a certas pessoas de utilizarem a água sem ter, necessariamente, autorização expressa de uso. A não obrigatoriedade da emissão não impede ou desobriga o Poder Público de exercer o poder de polícia, inspecionando e constatando a ocorrência das situações supra, bem como exigindo o cadastro dos usuários que gozam deste direito.É possível a suspensão da outorga, total ou parcialmente, em definitivo ou por prazo determinado, caso o outorgado incorra em uma das circunstâncias listadas no artigo 15 da Lei nº 9.433/97:

I - não cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga;

II - ausência de uso por três anos consecutivos;

III - necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive as decorrentes de condições climáticas adversas;

IV - necessidade de se prevenir ou reverter grave degradação ambiental;

V - necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas;

VI - necessidade de serem mantidas as características de navegabilidade do corpo de água."

A superveniência de uma das circunstâncias gera a suspensão da outorga, isto porque as circunstâncias supervenientes, ou seja, aquelas que não existiam no momento da emissão da outorga, não são responsabilidade da Administração Pública ou do usuário.

Cabe dizer que a suspensão da outorga não gera direito à indenização por parte do outorgado.

A ausência de outorga em qualquer dos casos apontados ou o não cumprimento da suspensão da outorga configuram infrações das normas de utilização de recursos hídricos (art.49), estando o infrator sujeito às sanções administrativas previstas no artigo 50 da Lei nº 9.433/97, que culminam com a revogação da outorga.

As sanções serão aplicadas findo o respectivo procedimento administrativo.

Caberá Ação Civil Pública nos casos em que a Administração Pública queira pleitear a obrigação de reconstituição do ambiente hídrico (o recurso hídrico, o leito e a margem indevidamente utilizados) pelo infrator.

A extinção da outorga não possui casos explícitos em lei e ocorrerá nas seguintes circunstâncias:

· morte do usuário (pessoa física) e não solicitada a retificação do ato administrativo pelos herdeiros;

· liquidação judicial ou extrajudicial do usuário (pessoa jurídica);

· término do prazo de validade da outorga sem o pedido de renovação, observados os interesses da bacia hidrográfica.

A competência para a emissão dos atos de outorga obedece a previsão constitucional: a outorga das águas superficiais é de competência da União, dos Estados e do Distrito Federal; e, a outorga das águas subterrâneas, dos Estados e do Distrito Federal. Quanto às águas minerais, a competência é atribuída ao Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), que por seu turno é um órgão vinculado ao Ministério de Minas e Energia.

Aos Poderes Executivos Federal, Estaduais e do Distrito Federal compete a emissão das respectivas outorgas, bem como a regulamentação e fiscalização dos usos dos recursos hídricos, abrangendo, inclusive, inspeções periódicas.

Muito importante a constatação de que a lei expressamente não concedeu para emissão das outorgas de uso das águas à iniciativa privada, o que reforça a impossibilidade de um proprietário rural, por exemplo, ser o titular das águas que banham sua gleba.

O artigo 4º da Lei 9.433/97 previu a articulação da União com os Estados para o gerenciamento dos recursos hídricos de interesse comum.

O Poder Executivo Federal pode delegar aos Estados e ao Distrito Federal a competência para conceder outorga de recursos hídricos de domínio da União. A delegação ou transferência do poder de outorga está condicionada à verificação da existência, nos Estados e no Distrito Federal, das condições administrativas para a perfeita execução da tarefa delegada. Tal delegação não constitui um direito a ser reclamado pela unidade federada, mas também não pode ser imposta pela União.

Havendo conflito de competência, como por exemplo, no caso de um rio que banha dois ou mais Estados, caberá a União à outorga. Ainda assim, poderá ocorrer a delegação da outorga, mas a delegação não eximirá a União da co-responsabilidade pela implementação das regras da outorga, pois a responsabilidade pelo bom uso dos rios federais é originária.