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A dualidade do princípio da lesividade: Discurso e prática.


Autoria:

Allana Larinne Vieira


Graduanda em Direito na UNDB - Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - São Luís, Maranhão.

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Resumo:

O princípio da lesividade baseia-se em fundamentação para legitimar o Direito Penal no Estado Democrático de Direito, sendo que ele, contém o poder do legislador.

Texto enviado ao JurisWay em 08/06/2017.

Última edição/atualização em 09/06/2017.



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DISCURSO OFICIAL DO DIREITO PENAL E PRÁTICA DO SISTEMA PENAL: A dualidade do princípio da lesividade: Discurso e prática. ¹

 

 

 

Allana Larinne Vieira

 

Fernanda Sousa Rodrigues²

 

Me. Thiago Gomes Viana 3

 

 

 

Sumário: Resumo; 1 Introdução; 2 O princípio da lesividade no ordenamento jurídico brasileiro;  Conclusão; Referências. 

 

 

 

RESUMO

 

O princípio da lesividade baseia-se em fundamentação para legitimar o Direito Penal no Estado Democrático de Direito, sendo que ele, contém o poder do legislador. Em um crime, se a conduta lesionar ou expor a lesão um bem jurídico penalmente tutelado, determina que o direito penal deve puni-lo. A autolesão é um caso não punível, porque seus efeitos permanecem na esfera de interesses próprios, ninguém pode ser punido por seus pensamentos ou sentimentos pessoais, tem que haver uma lesão a um terceiro, contudo para o princípio da lesividade incidir exige que o ato praticado cause lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico alheio tutelado. O direito, nessa perspectiva, é uma ordem reguladora de conduta humana, ou seja, regulamentação de práticas, ações, fatos, entre outros. Dito isso, o presente trabalho analisará o princípio da lesividade em caráter prático e discursivo.

 

Palavras-chave: Principio. Lesividade. Autolesão.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

O meio jurídico vem como uma forma que a pessoa tem de mover a ordem jurídica, contudo, a sociedade humana é o meio em que o direito surge e se transforma. Nesse meio, pode-se encontrar várias formas de resolver um assunto de interesse pessoal ou coletivo, o sistema de normas e princípios, dentre eles, o princípio da lesividade é aquele em que o indivíduo só deve ser condenado se houver lesão a um terceiro, não por autolesão.

 

Batista aponta quatro funções principais desse princípio: 1) proibir a incriminação de uma atitude interna: pensamentos, ideias, convicções não devem ser punidas, o que não significa, contudo, que o direito penal não se interessa pela atitude interna do homem, a qual é considerada, por exemplo, na culpabilidade, no dolo e na culpa. 2) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor: a autolesão não é [ou não deveria ser] punível (p. ex. suicídio, automutilação, [uso de drogas]). 3) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais: O direito penal atua sobre a conduta e não sobre o ser; é [deve ser] sempre um direito do fato e não do autor. 4) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico: condutas desviadas são aquelas que não constituem crime, mas são fortemente desaprovadas pela coletividade. Usar cabelo punk, barba grande, etc., não pode ser objeto de apreciação penal. (BATISTA, 2011)

 

Assim sendo, a importância desse tema, tanto para o direito como todo quanto para a vida em sociedade é de extrema relevância, levando em consideração que o princípio da lesividade se baseia em fundamentação para legitimar o direito penal no Estado Democrático de Direito, tendo uma base constitucional. A grande exploração desse princípio explora o meio jurisdicional na sociedade, dando um maior entendimento e interpretação ao direito.

 

A razão pela escolha do tema foi pela forma como o princípio é levado em consideração pela sociedade, sendo ele, uma forma de proteger os bens jurídicos de toda arbitrariedade do poder estatal. Também pelas razões de que é analisado em âmbito jurisdicional, e tem grandes relevâncias em crimes abstratos.

 

De acordo com Gil (2002), a pesquisa exploratória tem como finalidade oferecer maior familiaridade com o problema, tornando-o mais explícito, ou à construção de hipóteses. Quanto ao procedimento técnico, a pesquisa bibliográfica objetiva a busca de solução do problema a partir de material já produzido, composto essencialmente de artigos científicos e livros.

 

A pesquisa explicativa tem como objetivo explanar a realidade, demonstrando a razão e o motivo deste fato estar ocorrendo. Sendo assim, as pesquisas explicativas justificam a ideia cientifica. Com relação ao procedimento, a pesquisa bibliográfica é apenas o início de uma outra pesquisa, sendo ela construída através de pesquisas já feitas por outros autores para reforçar a ideia ou entendimento, dispondo de diversos conhecimentos de determinado assunto (FONSECA, 2002).

 

2 O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

 

Com base no princípio da lesividade o indivíduo só deve ser condenado se houver lesão a um terceiro, não por autolesão:

 

Por esse princípio, o legislador não pode criar tipos penais para criminalizar condutas inofensivas. E, além da destinação legislativa do princípio, também ele deve ser analisado em âmbito jurisdicional, isto é, o juiz no caso concreto tem de aferir se a conduta do agente lesionou ou gerou perigo a algum bem jurídico. Dependendo do grau da lesão, pode (deve) o julgador levá-la em conta quando da fixação da pena base, considerando como negativa a circunstância judicial “consequência do crime” (art. 59, caput, CP).

 

Sendo assim, há uma grande dependência do grau de lesão, da gravidade do caso. O princípio da lesividade ou ofensividade tem relevâncias nos crimes de perigo abstrato, que prescinde deexposição de perigo ao bem jurídico protegido, uma vez que isso seria presumido de forma absoluta pela norma, em abstrato. (SILVA, DOS SANTOS, [s.d.])

 

O princípio da ofensividade protege os bens jurídicos de toda arbitrariedade do poder estatal. Para tipificação de algum crime material há necessidade que haja pelos menos um perigo concreto, muito embora o legislador venha ampliando os casos de perigo abstrato, a doutrina penal principalmente Cezar Roberto Bitencourt afasta essa ideia, “somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado (Bitencourt, 2008, p. 22). ” (ARAUJO apud BITENCOURT, [s.d.])

 

Para Bitencourt o princípio da ofensividade exerce uma função dupla para o direito penal, sendo elas, a função político-criminal e a função interpretativa ou dogmática, a primeira antecede, ou seja, é preventiva e a segunda é posteriori, ou seja, quando surge a oportunidade de operacionalizar-se o Direito penal. (ARAUJO, [s.d.])

 

Essa destacada tendência político-criminal da sociedade contemporânea, sociedade está consciente dos riscos e ameaças que caracterizam o processo de globalização, suscita não só conflitos com princípios fundamentais da ciência penal e do direito constitucional, senão também sérios e graves problemas de legitimação, fundamentação e dos limites da pretensão punitiva estatal, que, agora, procura desesperadamente manter a vigência da sua legislação, e não punir lesões. (ROMERO, [s.d.])

 

Contudo, a fase político-criminal tem bastante relevância no seu aspecto de antecedência, e a sociedade em si tem consciência dos riscos e ameaças que assolam o mundo inteiro. Portanto esse aspecto é significativo para a sociedade, servindo como uma prevenção.

 

Seguindo o embasamento na Constituição Federal:

 

Embora não esteja expresso na Constituição Federal, o Princípio da Ofensividade é um daqueles que detêm base constitucional – embora implicitamente – além de possuir fundamento legal. O artigo 13 do Código Penal Brasileiro preleciona que o resultado de que depende a existência de um crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Ou seja, não basta, para criminalizar, que haja desvalor na conduta, eis que se exige, por força legal, desvalor do resultado. Dito de outro modo, sem resultado, sem ofensa, sem prejuízo a bens jurídicos – ainda que no modo ameaça concreta – não há delito. (LUCAS, 2017)

 

 

 

Então, por mais, que o princípio não se apresente na Constituição Federal, tem uma base constitucional, ou seja, vai de acordo com a Constituição em vários aspectos, sendo ela como um fundamento para o princípio. Por isso a necessidade do Direito Penal como um direito que tutela bens fundamentais, que não são protegidos ou garantidos, verdadeiramente, por outros setores do Direito. (LUCAS, 2017)

 

O princípio da lesividade é um importante instrumento garantista e limitador do poder estatal, devendo ser interpretado juntamente com outros princípios que são relevantes e postulados, como o da intervenção mínima, para a própria defesa adequada dos bens jurídicos mais relevantes do ordenamento jurídico.

 

Nilo Batista, citado por Rogério Greco (2009, p. 53), discrimina as quatro principais funções que possui o princípio da lesividade, que são:

 

a) proibição de incriminar uma atitude interna;

 

b) proibição de incriminar conduta que não exceda o âmbito do autor;

 

c) proibição de incriminar simples estados ou condições existenciais;

 

d) proibição de incriminar condutas desviantes que não afetem qualquer bem jurídico.

 

Assim, acontecendo a consolidação da quarta função desempenhada pelo princípio, fica concedido ao Direito Penal moderno um relevante limite ao poder estatal. Ou seja, para se consolidar como um adequado instrumento de tutela dos bens jurídicos mais relevantes para o sistema, o Direito Penal deve intervir nas relações sociais apenas quando determinada conduta atinja esse mesmo bem por meio de uma ofensa intolerável (Bianchini; Molina; Gomes; 2009, p. 308). Insista-se: a ação, para início de se pensar na incidência na reprimenda penal, deve ofender concretamente o bem jurídico.

 

No entanto, ainda existem perguntas de todo modo sérias quanto à definição do que se considera crime, o que deve aqui cumprir essa tarefa – embora resumidamente – sob uma perspectiva humanista e pautado no modelo constitucional e penal.

 

Segundo entende a doutrina, o crime é composto por um fato típico, que seja antijurídico e por sua vez culpável, sendo o fato típico, composto pelos elementos: conduta (dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva), resultado, nexo causal entre a conduta e o resultado e tipicidade penal.

 

Por sua vez, a tipicidade, como afirma Rogério Greco (2009, p. 65-66 e 161-162), é formada pela (i) tipicidade formal ou legal (subsunção da conduta ao modelo abstrato previsto pelo legislador) e pela (ii) tipicidade conglobante, sendo esta formada pela antinormatividade e pela tipicidade material. Daí concluir que não basta, para caracterizar uma conduta como fato típico, sua perfeita subsunção à hipótese abstrata prevista na lei, pois se deve averiguar também se tal conduta é contrária à norma penal (antinormatividade) e se realmente se mostra ofensiva e capaz de causar relevante lesão (lesividade/ofensividade) ao bem juridicamente protegido pelo Direito Penal (tipicidade material).

 

Os princípios gerais do direito inspiram a elaboração e a preservação do ordenamento jurídico, com base nisso, o direito penal vem como parcela desse ordenamento que estabelece as ações ou omissões eletivas.

 

 


 

 

REFERÊNCIAS

 

 

 

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 9 ed. – Rio de Janeiro: Revan, 2011. 

 

 

 

BIANCHINI, Alice; Molina, Antonio García-Pablos de; Gomes, Luiz Flávio. Direito penal:introdução e princípios fundamentais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009. (Coleção Ciências Criminais, v. 1.)

 

 

 

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. vol. 1. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

 

 

 

BRAMBILLA, Leandro Vilela. No que consiste o princípio da lesividade? Disponível em: Acesso em 10 de maio de 2017.

 

 

 

CÂNDIDO, Vandré Leal. Princípio da Lesividade. Disponível em: >Acesso em 10 de maio de 2017.

 

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica et al. 3. ed. rev. São Paulo: RT, 2010.

 

GRECO, Rogério. Curso de direito penal:parte geral – arts. 1.º a 120 do CP. 11. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009. v. 1.

 

FONSECA, J. J. S. Metodologia da pesquisa científica. Fortaleza: UEC 2002. Apostila.

 

 

 

JUSBRASIL. Princípio da lesividade (ou ofensividade): breves comentários. Disponível em: . > Acesso em 10 de maio de 2017.

 

 

 

ZAFFARONI, Raúl Eugenio. Teoria Del delito. Buenos Aires. Ediar: 1973.

 

http://profeanaclaudialucas.blogspot.com.br/2010/06/principio-da-ofensividade-ou-lesividade.html, acesso em 10 de maio de 2017

 

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