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TRT/MG - ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADO CELETISTA E SERVIDOR PÚBLICO.

Data da publicação da decisão - 09/03/2012.

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Processo: 5. 0001863-22.2010.5.03.0134 RO(01863-2010-134-03-00-3 RO)
Órgão Julgador: Primeira Turma
Relator: Emerson Jose Alves Lage
Revisor: Convocada Monica Sette Lopes
Vara de Origem: 5a. Vara do Trabalho de Uberlandia

Publicação: 09/03/2012
Divulgação: 08/03/2012. DEJT. Página 125. Boletim: Não.

EMENTA: ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADO CELETISTA E SERVIDOR PÚBLICO.

A par da alegada igualdade de funções, não se pode assegurar isonomia salarial a contratos firmados em condições distintas, sendo um de natureza administrativa, em que o empregador, órgão público, deve cumprir seu quadro de carreira, submetido ao regime estatutário e à Lei 8.112/90, e o outro, contrato de trabalho firmado com o particular, regido pela CLT.



Vistos os autos, relatados e discutidos os recursos ordinários interpostos, decide-se:

1 – RELATÓRIO

A MM. Juíza do Trabalho Tânia Mara Guimarães Pena, em exercício na 5ª Vara do Trabalho de Uberlândia, pela sentença de f. 529/542v., cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por XXXX contra XXXXX, condenando a primeira ré e, subsidiariamente, a segunda, a pagar à autora diferenças salariais e reflexos, inclusive sobre FGTS+40%, auxílio-alimentação, compensando-se os valores já pagos a títulos de cesta básica, diferenças de adicional de insalubridade, reflexos de horas extras e indenização correspondente aos honorários advocatícios.

Inconformada, a segunda reclamada, Universidade Federal de Uberlândia, interpôs recurso ordinário, às f. 544/565, redargüindo a incompetência da Justiça do Trabalho para análise da lide, alegando a impossibilidade de isonomia ou equiparação salarial entre os seus empregados e os da primeira reclamada, insurgindo-se contra a condenação no pagamento de auxílio-alimentação e horas extras e contra a responsabilidade que lhe foi imputada.

A primeira reclamada, XXXXXX, interpôs recurso ordinário, às f. 569/589, refutando os fundamentos de fraude da terceirização de serviços lançados na sentença e insurgindo-se contra a condenação no pagamento de diferenças salariais em aviso prévio indenizado, auxílio-alimentação, adicional de insalubridade, reflexos de horas extras, 13º salário, férias e honorários advocatícios.

Preparo regular do recurso da segunda reclamada às f. 590/591.

Contrarrazões da reclamante às f. 603/626.

Manifestação do Ministério Público do Trabalho, por parecer da lavra do i. Procurador Dennis Borges Santana, opinando pelo conhecimento e provimento parcial dos recursos das reclamadas para absolvê-las da condenação relativamente às diferenças decorrentes da isonomia e das diferenças de adicional de insalubridade (f. 631/634).

Procurações às f. 131 e 333.

É o relatório.


2 – ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conhece-se dos recursos ordinários da primeira e segunda reclamadas, salvo quanto à matéria relativa a horas extras pelo descumprimento do intervalo intrajornada, por ausência de interesse recursal, observando que a primeira reclamada está isenta do depósito recursal e do pagamento das custas do processo (artigo 790-A, I, da CLT).

3 – FUNDAMENTOS

3.1 - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A segunda reclamada alega que esta Especializada é incompetente para apreciar e julgar a demanda, ao argumento de que o disposto no art. 109, I, da CF/88, exclui da competência desta Especializada as causas que envolvem interesses da União, entidade autárquica ou empresa pública federal.

Contudo, os pedidos formulados decorrem da relação de emprego mantida com a primeira reclamada, relação essa da qual se beneficiou diretamente a recorrente, o que justifica sua integração ao polo passivo da lide.

Se a pretensão da reclamante deriva, efetivamente, de uma relação de emprego, ainda que desta não tenha participado, propriamente, a Administração Pública, e os pedidos possuem natureza trabalhista, configurada está a competência da Justiça do Trabalho para examinar a demanda.

Ademais, a reclamante não pretende o reconhecimento do vínculo empregatício com a segunda ré, mas apenas a sua responsabilidade solidária ou subsidiária por ter sido contratada pela primeira ré para prestar serviços à recorrente.

Rejeita-se.

3.2 - ISONOMIA SALARIAL

O juízo de origem condenou a primeira reclamada, com responsabilidade subsidiária da segunda, a pagar à reclamante diferenças salariais e reflexos decorrentes de isonomia com empregados da segunda ré, tendo em vista a fraude na terceirização de serviços e a identidade funcional com os empregados que exerciam as funções de “auxiliar administrativo” ou “assistente de administração”.

Inconformada, a segunda ré alega que as atividades fins das reclamadas são distintas, uma vez que a Fundação ré presta serviço médico-hospitalar à comunidade usuária do SUS e é paga por este serviço por meio de Fundo próprio do Ministério da Saúde, enquanto ela, recorrente, possui como finalidade institucional o ensino, a pesquisa e a extensão; que o artigo 5º da Lei n. 8.958/94 proíbe que as instituições federais de ensino superior assumam débitos decorrentes da contratação de pessoal pelas fundações de apoio; que a atividade desempenhada pela reclamante, de “recepcionista” não pode ser considerada atividade-fim da recorrente, nem da primeira reclamada; que a equiparação não pode ser concedida, pois além de existir quadro de carreira na primeira ré, os empregados do equiparado e do equiparando são diferentes; que se a terceirização foi considerada ilícita, não pode servir para gerar efeitos colaterais como a equiparação salarial; que o auxílio-alimentação não pode ser concedido à reclamante, por se tratar de benefício pago pela União apenas aos servidores públicos federais.

Por seu turno, a primeira reclamada alega a reclamante não pode ter os salários equiparados com os dos servidores da segunda ré, sem passar por concurso público obrigatório, nos termos do art. 37, II, CF; não é possível analogia com o art. 12, “a”, da Lei n. 6.019/74, em virtude da diversidade dos regimes jurídicos que regulam os trabalhadores da primeira e segunda rés, respectivamente celetista e estatutário; que a reclamante foi contratada para prestar serviços para a primeira ré, sua empregadora, não estando subordinada à segunda reclamada; e que, por ausência de isonomia salarial, deve ser excluída da condenação o auxílio-alimentação deferido.

Com efeito, os dois contratos de trabalho firmados pelas reclamadas com os seus trabalhadores são de natureza distinta e autônomos, tanto em relação à natureza, quanto no que respeita ao empregador. Enquanto a autora esteve, desde sempre, submetida ao regime jurídico celetista, conforme demonstra o seu contrato de trabalho por prazo determinado, de f. 178/180, os servidores da segunda ré sujeitam-se ao regime estatutário e condicionam a legitimidade desse vínculo à prévia aprovação em concurso público, conforme exige o artigo 37, II, da CF/88.

Da mesma forma, a empregadora da reclamante é a primeira reclamada, Fundação de Assistência, Estudo e Pesquisa de Uberlândia – FAEPU. Os trabalhadores da segunda ré, Universidade Federal de Uberlândia – UFU, por sua vez, prestam serviço público à União Federal.

Os vínculos firmados possuem natureza jurídica diversa: com a primeira ré, de natureza privada; com os servidores da segunda ré, de caráter administrativo.

A par da alegada igualdade de funções, não há igualdade de condições a assegurar isonomia salarial a contratos distintos, sendo um de natureza administrativa, em que o empregador, órgão público, deve cumprir seu quadro de carreira, submetido ao regime estatutário e à Lei 8.112/90, e o outro, contrato de trabalho firmado com o particular, regido pela CLT.

Ademais, o princípio da isonomia salarial, na forma do artigo 469 da CLT, e do artigo 12 da Lei 6.019/1974, também não possui aplicação entre empregadores distintos, o que torna impossível a isonomia salarial ampla (salários e outras vantagens, como anuênios, auxílio alimentação e outros) entre os trabalhadores celetistas da primeira reclamada e os servidores públicos estatutários da segunda ré, porque não podem ser igualados os direitos daqueles que estão em situações desiguais.

A própria Constituição Federal, através do art. 37 e seguintes, estabelece restrições, direitos e vantagens específicos para os ocupantes de cargos públicos, a exemplo do parágrafo 3º do art. 39, que traz o rol de direitos dos empregados regidos pela CLT, que são extensivos aos ocupantes de cargos públicos, dentre os quais não se inclui, por exemplo, o FGTS (art. 7º, inciso III, da CF), que se trata de direito exclusivo dos empregados celetistas, o que se justifica exatamente pela diferenciação de regimes jurídicos aplicáveis a um e outro. Por isso, o principio da isonomia deve ser interpretado em conformidade com as demais normas e princípios constitucionais.

Na mesma direção, já decidiu esta d. Turma analisando situação semelhante envolvendo as mesmas reclamadas, quando do julgamento do processo no. 00398-2011-103-03-00-6 RO (pub. 25/11/2011), relatado pela Desembargadora Maria Laura Franco Lima de Faria, a quem peço vênia para adotar os seus fundamentos como razões de decidir:

“(...) O Estatuto da primeira reclamada demonstra ser ela uma Fundação com personalidade jurídica de direito privado, cujo objetivo social é:

‘I – aplicar integralmente suas rendas, recursos e eventual resultado operacional, na manutenção e desenvolvimento dos objetivos institucionais no território nacional;

II – promover e colaborar com o desenvolvimento sócio-econômico e cultural da região do Brasil Central, especialmente do Triângulo Mineiro e Alto Paranaíba, por si mesma ou mediante convênio com a Universidade Federal de Uberlândia, neste Estatuto designada sob a sigla UFU”;

III- proporcionar à Universidade Federal de Uberlândia todo o apoio e os meios necessários à consecução dos seus objetivos, especialmente:

a) promovendo o perfeito entrosamento entre os serviços que mantém, o seu pessoal, os meios materiais e os recursos que possui com os cursos, serviços e pessoal da UFU;

b) propiciando à UFU recursos financeiros e econômicos;

c) colaborando com a elevação dos padrões técnicos, científicos e artísticos dos cursos mantidos pela UFU;

IV) promover e subsidiar programas de pesquisa e pós-graduação;

V) criar, instalar e manter ambulatórios e estabelecimentos hospitalares, para a prestação de serviços médicos, odontológicos e veterinários, remunerados ou gratuitos, atendendo à clientela própria ou de terceiros;

VI) criar e manter escolas de grau médio

VII) prestar serviços técnicos, remunerados ou gratuitos, em qualquer atividade afim;

VIII) atender às necessidades da clientela dos ambulatórios e dos estabelecimentos hospitalares mantidos pela Fundação, referentes a produtos farmacêuticos’.

Conforme se verifica às f. 168/173, as reclamadas firmaram um ‘convênio’, que teve por objeto ‘a conjugação de atividades das partícipes, com o propósito de realizar as atividades de ensino, pesquisa, extensão e assistência, e a regulamentação do repasse dos recursos do SUS para a FAEPU, através da UFU’ (f.170). Dessa mesma cláusula constou que ‘a FAEPU continuará colocando à disposição da UFU, todas as suas instalações físicas, equipamentos e serviços necessários à consecução do atendimento à assistência à saúde, prestada ao Sistema Único de Saúde, como também, em consequência, permitindo a realização das atividades de ensino, pesquisa e extensão’ (f. 170).

O que se extrai de tais documentos é que, de fato, a primeira reclamada cedeu a estrutura física de seu Hospital à segunda ré, de modo que esta Universidade pudesse desenvolver suas atividades institucionais de ensino, pesquisa e extensão dos cursos de medicina, odontologia e enfermagem.

Veja-se que ficou incontroverso que a reclamante, contratada pela primeira ré, acabou exercendo suas atividades em benefício da UFU, prestando serviços em setor do Hospital destinado à Universidade (f. 250).

A prova oral demonstrou, inclusive, que inexistia distinção entre as tarefas desempenhadas pela autora e pelos servidores da segunda reclamada.

Nesse sentido, o depoimento da testemunha João Batista Barbosa: ‘que atualmente trabalha no setor de arquivo, a partir de agosto de 2010 e anteriormente o depoente trabalhava no ambulatório; (...) que o título do cargo do depoente é Auxiliar Administrativo; que conhece a recte e trabalhou com a mesma no ambulatório; que o depoente, no ambulatório, marcava consultas, fazia recepção dos pacientes após a consulta marcada e encaminhava o paciente com os prontuários aos médicos, fazia recolhimento de prontuários, fazia lançamento de agendamento de consulta médicas; que a recte fazia as mesmas atividades que o depoente executava sem qualquer distinção; que a recte foi contratada em agosto de 2008; que a recte foi contratada para exercer as atividades que mencionou e saiu em julho de 2010 exercendo as mesmas atividades’ (f. 366).

Todavia, diversamente do que entende a reclamante, essa similitude de tarefas não acarreta a identidade de condições de trabalho, de modo a permitir a aplicação do princípio da isonomia.

Ora, a Universidade Federal de Uberlândia, segunda ré, é uma ‘fundação pública vinculada ao Ministério da Educação e do Desporto’ (f. 168), pertencendo, portanto, à Administração Pública Indireta Federal. Seus servidores são previamente submetidos a concurso público (artigo 37, inciso II, da CR/88) e regidos pelo regime jurídico único estabelecido na Lei 8.112/90.

Assim como é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com órgão da administração pública indireta (Súmula nº 331, item II, do Colendo TST), não é possível conceder à autora os mesmos benefícios a que fazem jus os servidores públicos, sob pena de se conceder a um empregado celetista direitos inerentes àqueles que, por certo, devem ter um tratamento diferenciado, não só por terem sido aprovados em concurso público, mas também por estarem submetidos a normas próprias que lhes conferem não só diversas prerrogativas, mas também deveres em razão do cargo que assumiram (Lei 8.112/90).

Não há como pretender, in casu, a aplicação analógica do disposto na Lei 6.019/74, que, em seu artigo 12, ‘a’, assegura aos trabalhadores temporários remuneração equivalente à dos empregados da mesma categoria da empresa-cliente, conferindo-lhes igualdade de condições de trabalho, e, consequentemente, todas as vantagens salariais. Quando se trata de empregados submetidos a um mesmo regime jurídico (celetista) não há mesmo óbice à aplicação do princípio da isonomia, o qual visa equalizar direitos na intermediação da mão de obra.

O que ocorre, na hipótese, é que os dispositivos concernentes à idéia básica de isonomia, tais como o artigo 5º, inciso I, e o artigo 7º, inciso XXXIV, da CR/88, devem ser cotejados com os artigos 37 e seguintes da CR/88, sendo que a interpretação sistemática das normas constitucionais não permite conceder a empregados celetistas vantagens específicas de servidores públicos estatutários, notadamente diante da distinção do regime jurídico que lhes é aplicável.

Como bem ressaltado na sentença, ‘o regime institucional estatutário é concebido para atender as peculiaridades inerentes aos interesses públicos básicos, cujos servidores públicos inseridos em tal regime são os próprios instrumentos da atuação do Estado. Esta particularidade visa garantir que a Administração Pública exerça suas funções institucionais em conformidade com os princípios que a regem. Por outro lado, o regime contratual previsto na CLT avulta interesses eminentemente empregatícios (de empregador e empregado), sem levar conta o interesse público primário’ (f. 371).

No aspecto, cabe mencionar o teor da OJ nº 297 da SDI-1 do TST:

‘O art. 37, inciso XIII, da CF/88 veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT”.

Sendo inviável a equiparação/isonomia salarial entre os próprios servidores públicos, mostra-se ainda mais inadmissível a pretensão isonômica envolvendo empregada celetista e servidores estatutários.

De outro lado, não há falar em incidência da OJ 383 da SDI-I/TST, que não trata especificamente da situação envolvendo trabalhadores submetidos a regimes jurídicos distintos, sendo inaplicável, portanto, ao caso em exame.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso para afastar a isonomia declarada na origem e absolver as reclamadas da condenação imposta na r. sentença recorrida quanto às diferenças salariais e reflexos e auxílio-alimentação.

3.3 – BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Insurge-se a primeira reclamada contra a condenação no pagamento de diferenças do adicional de insalubridade decorrentes da utilização do salário base da reclamante como base de cálculo da parcela.

Com efeito, a Súmula Vinculante nº 04 do Supremo Tribunal Federal, foi editada em 09/05/08 nos seguintes termos:

"Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”, sendo entendimento remansoso o entendimento adotado acerca da inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, previsto no art. 192 da CLT.

O excelso STF não tem admitido que nem mesmo o piso salarial previsto em instrumentos normativos da categoria profissional seja utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Dessa forma, até que a matéria não fique devidamente superada por normas específicas, deverá continuar a ser a base de cálculo do adicional de insalubridade, o que foi regularmente observado pela primeira reclamada nos cálculos para pagamento da referida verba.

Dá-se provimento.

3.4 - REFLEXOS DE HORAS EXTRAS PAGAS

Não se conforma a primeira ré com a condenação de pagar reflexos das horas extras sobre RSR, 13º salário e férias + 1/3, alegando que as horas de sobrejornada eram eventuais e o salário mensal recebido já englobava o RSR, de modo a afastar a incidência isolada das horas extras sobre os repousos. Aduz, ainda, que o 13º salário e as férias sempre foram pagos em valor superior ao do salário-base, como demonstrado pelos recibos de pagamento e pelo TRCT juntado aos autos.

Contudo, infere-se dos recibos acostados aos autos, às f. 45/73, que a autora laborava habitualmente em regime de sobrejornada, fazendo jus, portanto, aos reflexos devidos.

Ademais, o argumento da primeira ré de que os RSR já estão embutidos no valor do salário mensal não se sustenta, visto que os repousos estão englobados apenas no valor salário base, mas devem sofrer a repercussão do salário acrescido das horas extras laboradas, o que não ocorreu na situação dos autos.

Finalmente, constata-se, pelos recibos de f. 45/73 e pelo TRCT de f. 44/44v. que a reclamada não pagou, como deveria, os reflexos das horas extras sobre o 13º salário e as férias.

Ante o exposto, deve ser mantida a decisão que condenou a primeira ré ao pagamento dos reflexos das horas extras, nos exatos termos da sentença de origem.

Nega-se provimento.

3.5 – RESPONSABILIDADE DA PRIMEIRA RECLAMADA - TERCEIRIZAÇÃO

É incontroverso nos autos que a autora foi contratada pela primeira reclamada e prestava serviços de assistente administrativo no hospital em que atuava a segunda ré.

Não obstante a previsão contida no convênio firmado, quando à responsabilidade exclusiva da segunda reclamada pelos encargos trabalhistas dos trabalhadores por ela contratados, não se pode olvidar que o trabalho é considerado pela Constituição da República como valor social e um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso IV da CF).

A responsabilidade subsidiária resulta do repúdio do ordenamento jurídico, como um todo, a que alguém se beneficie do trabalho alheio se escusando de toda e qualquer responsabilidade com a garantia da contraprestação mínima, bem como dos direitos que lhe são legalmente assegurados. A justificativa para existência da responsabilidade subsidiária na órbita trabalhista é a indiscutível índole tutelar do Direito do Trabalho.

Não se ignora a constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único da Lei 8.666/93, mas sabe-se que o Excelso STF, ao julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade em questão, não afastou a responsabilidade da Administração Pública Direta e Indireta, mas apenas declarou que as decisões deverão ser proferidas depois de analisado com acuidade o caso concreto.

E de outra forma não poderia ser em face do disposto nos artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 que impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados.

A responsabilidade subsidiária da segunda reclamada emerge do contrato de prestação de serviços legalmente celebrado com a primeira reclamada, sendo que através dele a reclamante, como empregada da primeira ré, prestou-lhes serviços, assumindo este, portanto, a posição de tomador de serviços.

Ora, nessas hipóteses de terceirização, o tomador de serviços, ainda que seja o Ente Público, responde, de forma subsidiária, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa fornecedora da mão de obra, conforme entendimento já pacificado na Súmula 331, IV, TST. Afinal, ao contratar a prestação de serviços de uma outra empresa, o tomador-contratante não se exime de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. E se assim não o faz, negligenciando esse poder-dever, assume os riscos decorrentes desse tipo de contratação, enquadrando-se na hipótese de aplicação da Súmula 331/TST, com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Há muito já se extirpou do mundo jurídico, a idéia da total ou absoluta irresponsabilidade da administração pública, discorrendo os doutrinadores do Direito Administrativo, quando da abordagem sobre o tema, o processo evolutivo dessa matéria no âmbito das legislações ao entorno do mundo, e, em especial, frente ao próprio ordenamento jurídico brasileiro, dizendo, nesse aspecto, que a responsabilidade civil da administração evoluiu do conceito de irresponsabilidade para o da responsabilidade com culpa e, desta última, para o da responsabilidade sem culpa.

Explanam doutrinadores que o direito brasileiro oscilou, inicialmente, entre as doutrinas subjetiva e objetiva da responsabilidade da administração, a primeira defendida pelos civilistas e, a segunda, pelos juristas mais avançados, chegando-se à conclusão de que a primeira seria inadequada para o direito público.

Nessa linha, observam alguns doutos que o Código Civil Brasileiro (de 1916), em seu artigo 15, apregoava a responsabilidade subjetiva, o que causou enorme celeuma no meio jurídico, até que, através da Constituição Federal de 1946, inaugurou-se o apoio à teoria objetiva do risco administrativo, revogando, em parte, o então artigo 16 do CCB/16, o que foi mantido e consagrado pela atual Constituição de 1988, através do artigo 37, § 6º.

Esta evolução normativa, inclusive em foro constitucional, remete-nos à inexorável conclusão de ser inconcebível imaginar que a Administração possa ficar imune a toda e qualquer forma de responsabilização pelos seus atos, diretos ou por terceiros, já que, a depender de cada caso concreto, ou se terá a responsabilidade objetiva ou subjetiva.

Neste sentido é que deve ser feita a leitura do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/91, sendo desarrazoado admitir, como apregoa o recorrente, regra de exoneração ou inibição de toda e qualquer possibilidade de se atribuir responsabilidade à Administração, mas, quando muito, a responsabilidade objetiva.

Em outras palavras, a norma em questão está, na verdade, apenas explicitando que não se pode atribuir à Administração Pública, ausente a sua culpa, a responsabilidade pelo descumprimento de contrato por ela celebrado, como disciplinado pelo art. 37, § 6º, da CF/88.

A norma do artigo 71, § 6,º da Lei 8.666/91, que tem reconhecido assento constitucional, diga-se por necessário, explicita e delimita a possibilidade de atribuição de responsabilidade à Administração, evitando toda interpretação que pudesse vir a reconhecer a responsabilidade sem culpa ou objetiva do Estado, afora os que explicitamente normatiza. Mas não exclui, isso é induvidoso, por dedução lógica, a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade subjetiva da Administração Pública, pois a tanto não poderia chegar, dado o que se explanou através do escorço histórico da evolução jurídica do tema.

Hely Lopes Meirelles, neste ponto, em sua conhecida obra “Direito Administrativo Brasileiro” (Revista dos Tribunais, 1991, 16ª ed, atualizada pela Constituição de 1.988 – 2ª Tiragem – S.P:, pág. 552), ensina sobre o tema:

“O que a Constituição distingue é o dano causado pelos agentes da Administração (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros, ou por fenômenos da natureza. Observa-se que o art. 37, § 6º, só atribui responsabilidade objetiva à Administração pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto, o legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares. Para a indenização destes atos e fatos estranhos à atividade administrativa observa-se o princípio geral da culpa civil, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia na realização do serviço público que causou ou ensejou o dano. Daí por que a Administração nos casos de depredação por multidões e de enchentes e vendavais que, superando os serviços públicos existentes, causam danos a particulares. Nestas hipóteses a indenização pela Fazenda Pública só é devida se se comprovar a culpa da Administração. E, na exigência do elemento subjetivo culpa, não há qualquer afronta ao princípio objetivo da responsabilidade sem culpa, estabelecido no art. 37, §6º, da Constituição da República, porque o dispositivo constitucional só abrange a atuação funcional dos servidores públicos e não os atos de terceiros e os fatos da natureza. Para situações diversas, fundamentos diversos”.

Assim, a leitura do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/91, não pode passar pela inteligência de que se estaria a albergar o retorno à doutrina da irresponsabilidade da Administração, mas de que se está a rechaçar a sua responsabilidade sem culpa. Não apregoa o referido dispositivo, então, por obviedade ou por desejo constitucional, a completa irresponsabilidade da administração, mas afasta a adoção do artigo 37, § 6º, da CF/88.

Logo, quando a administração pública celebra contrato de prestação de serviço, como no caso dos autos, ela não responde objetivamente pelo inadimplemento deste contrato quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, mas, examinada cada situação concreta, especialmente quanto ao cumprimento do contratado em relação aos trabalhadores, comprovada sua culpa pelo inadimplemento deste contrato, pode ela, com base na própria Lei de Licitações, vir a responder, subjetivamente, pelo dano provocado, por sua negligência, imprudência ou imperícia, mesmo que na condição de co-autora desse ilícito.

Detectada, portanto, a culpa da Administração Pública, assim caracterizada pela sua omissão e/ou negligência quanto ao dever de fiscalizar a fiel execução e cumprimento do contrato de prestação de serviço (culpa in vigilando) ajustado para com a empresa fornecedora de mão-de-obra, tal como determinado pelos artigos 58 e 67 da Lei 8.666/91 (Lei de Licitação), será lícito imputar-lhe o dever de indenizar os trabalhadores que tiveram seus direitos trabalhistas não-adimplidos pela contratada, em valor equivalente aos direitos violados ou não respeitados, o que decorre da interpretação sistêmica dos artigos 58, incisos II e III; 67, § 1º; 78, incisos II, VII e VIII e 79, inciso I, todos da Lei 8.666/91, c/c os artigos 186 e 942, parágrafo único, estes do Código Civil de 2002.

Não demonstrando a Administração Pública, por meio idôneo e previsto na Lei de Licitações, o cumprimento de seu dever de fiscalizar o contrato de prestação de serviço ajustado com empresa prestadora de serviços, não pode ser afastado o reconhecimento de seu dever de reparar o dano perpetrado aos empregados da empresa contratada, pois é princípio do Estado Democrático de Direito o dever de reparar a lesão ou ameaça de lesão a direito, sendo que, não só os autores diretos desta lesão serão chamados a assim responder, como, também, solidariamente, os seus co-autores.

A omissão e a negligência da Administração Pública, como no caso exame, por certo contribui para a ocorrência do evento danoso, e como tal, deve ser chamada a responder pelo dano causado.

E, considerando a desobediência à própria Lei de Licitações, não pode a Administração Pública tentar escudar-se na regra do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/91, pois a garantia ali expressa somente se justifica e pode ser alcançada se observado todo o tratamento normativo da Lei de Licitações, o que não resultou comprovado nos autos, em especial, quanto ao dever de vigiar a execução do contrato firmado.

Ademais, é importante destacar que a Administração tem o poder de se ressarcir de eventual dano que a empresa contratada lhe causar, através de ação de regresso, não sendo concebível, sob outro prisma, imaginar que o trabalhador, como o ente ou elemento mais débil de toda essa relação, seja a parte que vai suportar os ônus ou agruras para recebimento da energia de trabalho que já despendeu, excluindo-se, de todo esse dilema, logo aquele ente ou elemento que diretamente se beneficiou do esforço e trabalho humano.

Há também que se entender que é dever da Administração Pública bem gerir o erário, e, neste sentido, se a prestadora de serviço contratada não quitou os direitos trabalhistas dos seus empregados (sendo eles o elemento principal desse contrato de prestação de serviço, pois é quem, ao fim e ao cabo, o executa e lhe dá vida e existência), não pode haver remuneração da empresa contratada.

Se a empresa prestadora contratada não destinou o dinheiro (público) recebido para remunerar o trabalho daqueles que empreenderam sua força em prol do bem público, é dever da Administração reter e até glosar a parte ou o valor do contrato não-adimplido ou não realizado.

Não se pode cogitar sequer de oneração do contrato licitado, pois o pagamento que a Administração é chamada a realizar, na verdade, está inserido no próprio valor do contrato licitado, pois só se pode conceber a idéia de remuneração à prestadora de serviços, se esta, a tempo e modo, demonstrar o adimplemento do pagamento a que estava obrigada, junto aos seus empregados, que estão à disposição da Administração Pública.

A propósito desse tema, trazido à discussão em razão do pronunciamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16-DF, calha citar os estudos do tema no artigo“Terceirização: Aspectos Gerais. A Última Decisão do STF e a Súmula 331 do TST. Novos Enfoques” , dos Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado e do Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, publicado pela Editora Magister, verbis:

“A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência.

Daí porque, a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados constitui elemento intrínseco à fiscalização do contrato de prestação de serviços, tal como decorre expressamente de dispositivos da Lei de Licitações e das normas que a regulamentam no nível federal, em observância aos preceitos constitucionais que consagram ‘a dignidade da pessoa humana’ e ‘os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa’ como fundamento da República (Constituição, art. 1º, III e IV), que instituem como objetivo da República ‘construir uma sociedade livre, justa e solidária’ (art. 3º, I), que fundamentalizam os direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7º), que fundam a ordem econômica na ‘valorização do trabalho humano’ (art. 170) e que alicerçam a ordem social no ‘primado do trabalho’ (art. 193).

No plano infraconstitucional, o dever da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados decorre primeiramente de dispositivos da Lei de Licitações, mas o padrão fiscalizatório, que diz respeito à extensão e profundidade deste dever de fiscalizar, encontra-se emoldurado na integração deste diploma legal com preceitos da Instrução Normativa (IN) nº 02/08, alterados pela Instrução Normativa nº 03/09, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que regulamentam a matéria no âmbito da Administração Pública federal.

(...)

O arcabouço jurídico que rege a fiscalização contratual impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento de direitos trabalhistas pelas empresas contratadas, desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, passando pela previsão das responsabilidades trabalhistas da empresa na formalização do contrato e pela vigilância diária do cumprimento daqueles direitos no curso da execução contratual, até atingir os momentos finais do contrato, quando incumbe à Administração adotar medidas voltadas a preservar o pagamento de direitos rescisórios dos trabalhadores envolvidos no contrato, ou assegurar-se de que tais trabalhadores venham a ser alocados em outros contratos firmados pela empresa contratada.

E estando assim evidentes os extensos limites do dever constitucional e legal da Administração de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservância deste dever de fiscalização implica a responsabilidade da Administração pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser fiscalizados.

Esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada.

A Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37).

A leitura teleológica das normas em apreço sinaliza para a busca de um resultado fiscalizatório concreto, consistente num controle capaz de impor à empresa contratada o cumprimento dos direitos laborais dos seus empregados, levando-a a adimplir todos os encargos sociais e trabalhistas decorrentes do contrato administrativo, com vistas, inclusive, a atrair de forma plena e iniludível o disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

Lado outro, ausência de fiscalização ou a fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.

Neste caso, estabelecido o nexo causal entre a inadimplência da Administração pública em fiscalizar eficientemente e a inadimplência trabalhista da empresa contratada, resulta naturalmente configurada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração, com sua consequente responsabilidade subsidiária pelos encargos sociais inadimplidos.

Como bem ressaltou o Ministro Cezar Peluso no julgamento da ADC, ‘(...) a norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei”. (Editora Magister, link ).

Rechaça-se, também, a idéia de que não se poderia impingir culpa à Administração, ao argumento de que a competência para fiscalização das relações de trabalho seria apenas da União, pela observância do art. 21, inciso XXIV, da CR/88. Isto porque, tem-se a plena convicção de que a “inspeção do trabalho” referida naquele dispositivo constitucional, ou mesmo aquela incumbida ao Ministério Público do Trabalho, jamais retira a responsabilidade da Administração Pública contratante quanto à fiscalização do modo de atuação das empresas prestadoras de serviço que contrata.

De todo o exposto, portanto, incide o dever de reparar da segunda reclamada, porquanto caracterizada a sua omissão ou negligência no dever de fiscalizar a execução contratual da empresa prestadora de serviço contratada por intermédio de processo licitatório, permitindo que essa empresa que lhe prestou serviços causasse lesão ao direito de trabalhadores. Logo, não se pode concluir outra coisa senão que o ente público atuou como co-autor da lesão.

Nesse sentido, a nova redação da Súmula 331/TST, editada após o julgamento da mencionada ADC:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI). I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

Por todo o exposto, mantém-se a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada ao pagamento dos débitos trabalhistas da primeira.

3.6 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O entendimento que prevalece nesta d. Primeira Turma é no sentido de que são indevidos os honorários advocatícios obrigacionais na hipótese preconizada pela IN-27/TST, conforme a qual “exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência”, prevista no artigo 5º.

Segundo se tem aqui fundamentado a respeito da matéria, deve-se, a priori, observar a disciplina do assunto na Instrução Normativa n. 27, do C. TST, de 22/02/2005 que estabeleceu que, salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca relativamente às custas (art. 3º, § 3º), sendo devidos os honorários advocatícios pela mera sucumbência (art. 5º).

Sendo a presente ação decorrente de vínculo empregatício entre as partes, segundo a Instrução Normativa acima mencionada, não caberá a aplicação do princípio da sucumbência previsto na legislação processual civil.

A CLT permite ao empregado ingressar na Justiça do Trabalho sem a assistência de advogado (art. 791/CLT), de modo que a despesa relativa aos honorários contratuais revela, portanto, uma opção do autor.

Registre-se, ademais, que a Súmula 329 do TST é incisiva ao estabelecer que, mesmo após a Constituição da República de 1988 (notadamente o artigo 133), prevalece o entendimento de que são devidos honorários advocatícios somente na hipótese de o benefício da justiça gratuita ter sido concedido e o trabalhador encontrar-se sob a assistência do sindicato.

Assim, esta d. Turma, na atual composição, considera que não se aplicam ao caso as disposições contidas nos artigos 186, 389, 404 e 944 do CC/02 que tratam dos honorários obrigacionais, tendo em vista a existência de regramento específico na Lei 5.584/70 sobre a matéria.

Isto posto, dá provimento ao recurso para decotar da condenação o pagamento da indenização a título de honorários advocatícios.
4 – CONCLUSÃO

Conhece-se do recurso ordinário interposto pela segunda ré, UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA e do recurso ordinário apresentado pela primeira reclamada, FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA, ESTUDO E PESQUISA DE UBERLÂNDIA.

No mérito, dá-se provimento parcial aos recursos para afastar a isonomia declarada na origem e absolver as reclamadas da condenação de pagar diferenças salariais, com reflexos, auxílio-alimentação, diferenças de adicional de insalubridade e indenização a título de honorários advocatícios.

Reduz-se o valor da condenação para R$2.000,00, rearbitrando-se custas no importe de R$40,00, que permanecem a cargo da primeira reclamada, facultando-se a esta requerer à Receita Federal a devolução do valor pago além do devido.
Fundamentos pelos quais,

ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua 1ª Turma, preliminarmente, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela segunda ré, UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA e do recurso ordinário apresentado pela primeira reclamada, FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA, ESTUDO E PESQUISA DE UBERLÂNDIA; no mérito, sem divergência, dar-lhes provimento parcial para afastar a isonomia declarada na origem e absolver as reclamadas da condenação de pagar diferenças salariais, com reflexos, auxílio-alimentação, diferenças de adicional de insalubridade e indenização a título de honorários advocatícios. Reduzir o valor da condenação para R$2.000,00 (dois mil reais), rearbitrando custas no importe de R$40,00 (quarenta reais), que permanecem a cargo da primeira reclamada, facultando a esta requerer à Receita Federal a devolução do valor pago além do devido.

Belo Horizonte, 05 de março de 2012.







EMERSON JOSÉ ALVES LAGE

DESEMBARGADOR RELATOR

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