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 Jurisprudências
 

TJ-DFT - ESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA EM DIREITOS E OBRIGAÇÕES.

Data da publicação da decisão - 13/04/2011.

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Órgão

1ª Turma Cível

Processo N.

Apelação Cível 20070111415068APC

Apelante(s)

IVANI LOPES DA SILVA

Apelado(s)

BRASIL TELECOM S/A

Relator

Desembargador JOÃO BATISTA TEIXEIRA

Revisor

Desembargador ESDRAS NEVES

Acórdão Nº

500.434

 

 

E M E N T A

 

DIREITO EMPRESARIAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. TEORIA DA CAUSA MADURA. INÉPCIA DA INICIAL. REQUISITOS DO ART. 291 DO CPC. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CISÃO PARCIAL DA TELEBRÁS S/A COM SUCESSÃO PELA BRASIL TELECOM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA EM DIREITOS E OBRIGAÇÕES. PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. NATUREZA OBRIGACIONAL DA RELAÇÃO JURÍDICA. MÉRITO. ÔNUS DA PROVA. ART. 333, INCISO I, DO CPC. FATO CONSTITUTIVO. PROVA NÃO REALZIADA. SENTENÇA CASSADA. PEDIDOS IMPROCEDENTES.

1. Em decorrência da adoção da teoria da asserção pelo ordenamento jurídico-processual brasileiro, o exame preliminar acerca da existência das chamadas “condições da ação”, dentre as quais está inserida a legitimidade ad causam, deve ser realizado com base nas alegações vestibulares trazidas pelo demandante, devendo considerar-se a relação jurídica deduzida em juízo, sem incursão nas provas acostadas aos autos.

2. Por força do disposto no artigo 515, §3°, do CPC, deve-se passar ao julgamento do feito, se a r. sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito foi cassada, e a causa versa sobre questão exclusivamente de direito, estando em condições de imediato julgamento.

3. Não há que se falar em inépcia da inicial, se o pedido é certo e determinado, há causa de pedir, da narração dos fatos decorre logicamente a conclusão, o pedido formulado não é juridicamente impossível e não há formulação de pedidos incompatíveis entre si, mostrando-se a peça introdutória apta a ser recebida.

4. Em razão de processo de desestatização desencadeado a partir de 1997, a Telebrás S/A foi parcialmente cindida em doze novas companhias holdings, sendo a Tele Centro Sul Participações S/A uma delas. A Tele Centro Sul S/A que passou a chamar-se Brasil Telecom Participações S/A, englobou as empresas operadoras responsáveis pela prestação do serviço de telefonia fixa comutado na Região II do Plano Geral de Outorgas (Telebrasília, Telegoiás, Teleacre, Teleron, Telems, Telemat, Telesc e outras). Posteriormente, essas operadoras de telefonia foram incorporadas pela empresa Telecomunicações do Paraná S/A - Telepar, que também é controlada pela Brasil Telecom Participações S/A (BTP), passando, a Telepar, a ser denominada de Brasil Telecom S/A.

5. Antes da cisão, foram celebrados pelas empresas do Sistema Telebrás S/A, contratos de participação financeira com consumidores, para captação de recursos destinados a investimentos na rede de telefonia do país. Em contrapartida, cabia ao consumidor contratante o direito ao uso da linha telefônica e à subscrição de ações da companhia controlada ou da empresa controladora

6. Encontra-se pacificada no âmbito desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a natureza da relação jurídica em comento é pessoal, uma vez que não existe a figura do acionista quanto às ações não subscritas.

7. Se a autora não se desincumbe do ônus de fazer prova do fato constitutivo do direito afirmado na inicial, e, ainda, por ocasião do momento processual oportuno para se requerer a produção de provas hábeis a comprová-lo, a autora pugnou pela imediata solução do processo, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

8. Apelação conhecida e desprovida. Sentença cassada. Julgamento com esteio no art. 515, §3°, do CPC. Improcedência do pedido inicial.

 

 

 

A C Ó R D Ã O

 

Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JOÃO BATISTA TEIXEIRA - Relator, ESDRAS NEVES - Revisor, FLAVIO ROSTIROLA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA, em proferir a seguinte decisão: CONHECER, REJEITAR A(S) PRELIMINAR(ES) E A PREJUDICIAL, E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME , de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 13 de abril de 2011

Certificado nº: 45 17 AA 4D 00 05 00 00 0F A6

29/04/2011 - 16:20

Desembargador JOÃO BATISTA TEIXEIRA

Relator


R E L A T Ó R I O

 

IVANI LOPES DA SILVA ingressou com AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES em face da BRASIL TELECOM, objetivando a declaração do descumprimento do contrato de participação financeira entabulada entre as partes, condenando a ré a subscrever o número de ações do adquirente das ações CRT/BRASIL TELECOM referente ao contrato ora em questão, com os devidos dividendos, atualização monetária pelo IGPM e juros legais de 12% ao ano e demais rendimentos, acrescidos de perdas e danos, incluído o valor correspondente a correção monetária e juros legais, desde a época do investimento contratual, até seu efetivo pagamento, procedendo as respectivas anotações no livro de subscrição do capital acionário, emitindo-se o competente documento representativo da propriedade da parte autora, além da declaração de inconstitucionalidade das Portarias Ministeriais números 1361/76, 881/90 e 86/91, de forma que apenas o contrato de participação financeira incida sobre a relação jurídica havida entre as partes.

 

A sentença (fls. 150-153) acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, extinguindo o processo sem resolução de mérito. Condenou a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00, ficando suspensa sua exigibilidade, por se tratar de beneficiária da justiça gratuita.

 

A autora interpôs apelação (fls. 159).

 

A apelante alega (fls. 160-168) que é parte legítima, na medida em que adquiriu, da parte ré, direitos de uso da linha telefônica e das ações do capital social correspondentes. Aduz que juntou conta de telefone (fls. 23) e extrato de contrato de participação financeira (fls. 24) e que a apelada, por sua vez, juntou espelho do sistema de atendimento ao cliente (fls. 110), demonstrando a existência do contrato em questão. Requer, assim, a conversão do julgamento em diligência, a fim de a apelada ser intimada a juntar aos autos as informações precisas sobre o contrato em seu poder, especialmente a data de celebração e o número de ações que lhe corresponde.

 

 

Preparo dispensado.

 

Apelação recebida no duplo efeito (fls. 170)

 

Contrarrazões (fls. 176-208) pugnando pelo improvimento do apelo.

 

Veio o recurso a esta relatoria por distribuição aleatória (fls.338).

 

Determinei o encaminhamento dos autos ao eminente Desembargador Revisor, depois de relatado o feito.

 

É o relatório.

 

 

 

V O T O S

 

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA TEIXEIRA - Relator

 

Presentes os pressupostos que autorizam a admissibilidade da presente apelação, dela se conhece.

 

Havendo questões de ordem processual, principio por analisá-las.

 

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA – SENTEÇA NULA

 

O douto juízo a quo extinguiu o processo sem resolução do mérito, acolhendo a alegação de ilegitimidade ativa, por entender que a autora não logrou êxito em comprovar o referido vínculo, eis que os documentos juntados, a conta telefônica (fls. 23) e o contrato sem assinatura ou qualquer menção à parte autora (fls. 24), não são suficientes para demonstrar a existência da relação jurídica afirmada na inicial.

 

Contudo, em decorrência da adoção da teoria da asserção pelo ordenamento jurídico-processual brasileiro, o exame preliminar acerca da existência das chamadas “condições da ação”, dentre as quais está inserida a legitimidade ad causam, deve ser realizado com base nas alegações vestibulares trazidas pelo demandante, devendo considerar-se a relação jurídica deduzida em juízo, sem incursão nas provas acostadas aos autos.

 

Na prática, para se aferir a legitimidade ativa, deve-se presumir verdadeiros os fatos narrados na inicial e, partindo dessa premissa, verificar se o autor possui qualidade para demandar, com base na relação jurídica alegada.

 

Nesse contexto, verifica-se que o douto juízo a quo, ao invés de analisar a legitimidade ativa nos termos acima descritos, adentrou na análise de prova documental acostada aos autos, para afirmar que não há provas suficientes da existência da relação jurídica deduzida na inicial.

 

Nesse sentido, confira-se o seguinte aresto desta Turma Cível:

 

Ementa

 

CIVIL. EMPRESARIAL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. CRITÉRIOS PARA A APURAÇÃO. CESSÃO DE DIREITOS. TELEBRÁS. CISÃO. BRASIL TELECOM. SUCESSÃO EMPRESARIAL.

1. À luz da teoria da asserção, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa argüida nos autos, porquanto a sua verificação demanda a análise da relação jurídica de direito material. Vale dizer que, nessa hipótese, a análise sumária das condições da ação deve ocorrer com base nas alegações iniciais trazidas pelo autor, admitindo-se estas, provisoriamente, como verdadeiras e, portanto, sem adentrar nas suas efetivas comprovações, por ser questão afeta ao mérito da lide.

2. O artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal previa a exploração exclusiva, pela União, dos serviços essenciais de telecomunicações. No entanto, essa exclusividade restou eliminada pela Emenda Constitucional nº 08, de 1995. Em conseqüência, o ato foi regulamentado pela Lei nº 9.472/97, que autorizou o Poder Executivo, visando a reestruturação das empresas ali enumeradas, no caso, a Telebrás, a adotar as medidas cisão, fusão e incorporação. Ao elaborar o modelo de reestruturação e desestatização do Sistema Telebrás, o Poder Executivo Federal optou pela cisão parcial daquela empresa, daí resultando 12 novas sociedades, a cada uma cabendo o controle de determinada modalidade de serviço, em determinada região do país. É o que consta do art. 3º do Decreto nº 2.546/1998.

3. Dentre essas empresas, estava a Tele Centro Sul Participações S.A, controladora da Telecomunicação de Brasília (Telebrasília), que, posteriormente, foi alienada em leilão e, após a mudança de controle, passou a se chamar Brasil Telecom Participações S.A., que vem a ser a atual controladora da requerida, Brasil Telecom.

4. Tem-se, portanto, que houve sucessão empresarial na desestatização do setor, de tal sorte que, em razão do inadimplemento dos contratos de participação financeira, que ocasionou diversos prejuízos aos consumidores, bem assim a própria disposição do Edital MC/BNDES n. 01/98 e do §1º do artigo 229 da Lei nº 6.404/76, deve ser imputada à sucessora a responsabilização pela subscrição das ações correspondentes à linha telefônica adquirida durante o Sistema Telebrás.

5. No caso dos autos, não há se falar na ilegitimidade da cessionária para postular a subscrição das ações referentes ao terminal telefônico adquirido junto à Telebrás em 1988, cedido a autora em 1992, porquanto, à época do acordo, existia a imposição do Governo de realização do que a doutrina define como venda casada, ou seja, a tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações estava condicionada à participação financeira do promitente-assinante, que, uma vez interessado, deveria adquirir ações Telebrás.

6. Não merece reparo o entendimento lançado pela d. sentenciante para a apuração do número de ações Telebrás, uma vez que, em consonância com a jurisprudência remansosa sobre o tema, o contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, com base no balanço imediatamente anterior, sob pena de sofrer prejuízo severo, não podendo ficar a mercê dos critérios abusivos da operadora de telefonia. Precedente do c. STJ.

7. Apelo não provido. Sentença mantida.

Classe do Processo: APC 20070111397098APC DF Registro do Acórdão Número: 339998 Data de Julgamento: 14/01/2009 Órgão Julgador: 1ª Turma Cível Relator: FLAVIO ROSTIROLA. Publicação no DJ-e: 02/02/2009. Pág.: 89. Disponível em www.tjdft.gov.br, acesso em 18.03.2011 (Grifou-se).

 

Por essas razões, tenho que a r. sentença deve ser anulada, haja vista o reconhecimento da legitimidade ativa.

 

Por força do disposto no art. 515, §3°, do CPC, passo ao julgamento do feito, considerando que a causa versa sobre questão exclusivamente de direito e está em condições de imediato julgamento.

 

Em resumo, a ré apresentou contestação (fls. 53/68), suscitando preliminar de ilegitimidade ativa, o que já foi devidamente rechaçado, além de inépcia da inicial e ilegitimidade passiva da Brasil Telecom. Sustenta, ainda, a ocorrência de prescrição da pretensão, cujo prazo era de três anos. No mérito, aduz que o contrato do tipo habilitação foi firmado pela autora sob o amparo de outra Portaria, qual seja, a de n° 261/97, e não das Portarias Ministeriais números 1367/76, 881/90 e 86/90. Aduziu, ainda, que, mesmo que se admita a possibilidade do exame de ato administrativo por parte do Judiciário, devem ser observados certos critérios e parâmetros de avaliação do ato, sob pena de se imiscuir, indevidamente, em seara que não lhe é afeta. Sustentou a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso vertente.

 

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL

 

A alegação de inépcia da inicial não merece prosperar, pois a peça introdutória mostra-se apta a ser recebida.

 

Verifica-se que o pedido é certo e determinado, conforme se depreende da leitura do trecho relativo aos pedidos da inicial, onde a autora/apelada requereu:

 

A citação da Requerida por CARTA AR/MP, no endereço constante da inicial, para querendo responder a presente ação no prazo legal, sob pena de confesso, e ao final seja JULGADA PROCEDENTE a presente demanda, e declarado o descumprimento do contrato, condenando a Requerida a subscrever o número de ações do adquirente das Ações CRT/BRASIL TELECOM referente ao contrato ora em litígio, com os devidos dividendos, atualização monetária pelo IGPM e juros legais de 12% ao ano e demais rendimentos, por ser de direito, acrescidos de perdas e danos, incluídos o valor correspondente a correção monetária e juros legais, desde a época do investimento contratual, até seu efetivo pagamento, procedendo as respectivas anotações no livro de subscrição do capital acionário, emitindo-se o competente documento representativo da propriedade da parte autora. Requer a condenação da requerida na forma do art. 461, §4° do CPC; (...)

 

O apelante alega que a autora apenas expôs uma tese jurídica, calcada em jurisprudência que alega estar pacificada no STJ, mas que não demonstrou a aplicabilidade de tal tese no seu caso específico. Entretanto, tal alegação não merece guarida, na medida em que os fatos narrados pela apelante permitem concluir que, caso tenham ocorrido, irradiará direitos à requerente.

 

Portanto, ao contrário do que alega o réu/apelado, a petição inicial preenche os requisitos dos artigos 282 e 283, do CPC, pois se verifica nela os pressupostos legais e não se vislumbra quaisquer dos vícios do artigo 295, parágrafo único, do CPC.

 

Considerando-se, portanto, que há pedido e causa de pedir, que da narração dos fatos decorre logicamente a conclusão, que o pedido formulado não é juridicamente impossível, e que não contém pedidos incompatíveis entre si, não há que se falar em inépcia da inicial, nos termos do art. 295, parágrafo único, do CPC.

 

Afasta-se, portanto, a preliminar de inépcia da petição inicial.

 

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

 

Sustenta a ré sua ilegitimidade passiva para a causa ao fundamento de que a responsabilidade pela emissão das ações é da Telebrás, empresa que continua existindo e com a qual não guarda qualquer relação.

 

A preliminar não merece prosperar. Nos dizeres de Alfredo Buzaid[1], a legitimidade das partes pode ser definida como sendo a “pertinência subjetiva da ação”. Em outras palavras, pode-se afirmar que, têm legitimidade para a causa os titulares da relação jurídica deduzida, pelo demandante, no processo[2].

 

Como é cediço, em razão de um processo de desestatização desencadeado a partir de 1997, a Telebrás S/A foi desestatizada e parcialmente cindida em doze novas companhias holdings, sendo a Tele Centro Sul Participações S/A uma delas. As doze novas companhias sucederam a Telebrás S/A como controladoras das empresas integrantes do Sistema Telebrás S/A. A Tele Centro Sul S/A, que passou a chamar-se Brasil Telecom Participações S/A, englobou as empresas operadoras responsáveis pela prestação do serviço de telefonia fixa comutado na Região II do Plano Geral de Outorgas (Telebrasília, Telegoiás, Teleacre, Teleron, Telems, Telemat, Telesc e outras). Posteriormente, essas operadoras de telefonia foram incorporadas pela empresa Telecomunicações do Paraná S/A, Telepar, que também é controlada pela Brasil Telecom Participações S/A (BTP), passando a Telepar a ser denominada de Brasil Telecom S/A.

 

Ocorre que, antes da cisão, foram celebrados pelas empresas do Sistema Telebrás S/A, contratos de participação financeira com consumidores, para captação de recursos destinados a investimentos na rede de telefonia do país. Em contrapartida, cabia ao consumidor contratante o direito ao uso da linha telefônica e à subscrição de ações da companhia controlada ou da empresa controladora.

 

Inadimplidos os contratos de participação financeira antes da cisão, resta o direito de os autores de haverem a subscrição discutida, posto ter a requerida, Brasil Telecom S/A, sucedido a Telecomunicações do Paraná S/A que incorporara as operadoras do Sistema Telebrás, em que se inclui a extinta Telebrasília, com a qual a cessionária dos direitos de fls. 25-27, 33, 34, 41, 44, 45, 51-56 e 62 celebrou contratos de aquisição da linha telefônica.

 

Destarte, como a demandada, Brasil Telecom S/A, na desestatização do setor de telefonia, sucedeu a Telebrasília, tem legitimidade para figurar no pólo passivo da lide e o dever de responder pelos contratos da empresa que sucedera.

 

Quanto à responsabilidade das empresas sucessoras, em caso de cisão, diante dos credores, bem como sobre o direito dos acionistas, é pacífica a doutrina no sentido de que é solidária a responsabilidade da sociedade primitiva e das sucessoras que absorverem parcela de seus patrimônios. As ações integralizadas com parcela de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas, em substituição às ações extintas, e na proporção das que possuíam. Nesse sentido, o escólio de Alfredo de Assis Gonçalves Neto[3] que defende a vigência do artigo 233 da Lei 6.404/1976. Vejamos:

 

Desse modo, na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da sociedade extinta. A sociedade cindida que substituir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira, anteriores à cisão (Lei das S.A., artigo 233).

 

Como destacado pelo ilustre comentarista, a matéria tem disciplina no artigo 229 da referida norma, que ostenta a seguinte redação:

 

Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

§ 1º ao 4º omissis.

§ 5º As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

 

A responsabilidade perante credores em caso de cisão regula-se pelo disposto na Lei nº 6.404/1976 em conjunto com o Protocolo de Justificação e, na hipótese dos autos, por dispositivos reguladores do processo de desestatização da Telebrás, como o edital MC/BNDES nº 01/1998.

 

Nota-se que as empresas antes controladas pela Telebrás S/A, cujas ações seriam subscritas ao consumidor que celebrasse contrato de participação financeira, foram incorporados totalmente pela Brasil Telecom S/A.

 

A Lei nº 6.404/1976 dispõe que a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcela do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações.

 

As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam (artigo 229 e §§ 1º e 5º).

 

O processo de desestatização de que resultou a ré impõe sua responsabilidade solidária, não podendo resultar em prejuízo para o consumidor, o qual pagou à Telebrás S/A, que não mais existe, para honrar o contrato com a subscrição prometida.

 

Inafastável, portanto, a responsabilidade solidária da ré pelos contratos de participação financeira celebrados pela Telebrasília, a quem sucedera. É o que disciplina o artigo 233 da Lei nº 6.404 de 15/12/1976, in verbis:

 

Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

 

A questão já chegou ao nosso egrégio Tribunal de Justiça que vem decidindo nessa mesma linha de inteligência. Vejamos:

 

Ementa

 

DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SUBSCRIÇÃO COMPLEMENTAR DE AÇÕES. EMPRESA DE TELEFONIA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADAS. AGRAVO RETIDO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA). DATA DE APURAÇÃO. BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. PROVA PERICIAL. CONCLUSÃO NÃO ACOLHIDA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. LIQUIDAÇÃO. CÁLCULO ARITMÉTICO.

1.A LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM S/A, SUCESSORA DA TELEBRÁS, QUE INCORPOROU A TELEBRASÍLIA S/A POR OCASIÃO DO PROCESSO DE DESESTATIZAÇÃO E CISÃO, DECORRE DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA COM O ESCOPO DE SUCEDÊ-LA EM DIREITO E OBRIGAÇÕES.

2.NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INÉPCIA DA INICIAL QUANDO SE CONSTATA QUE A PARTE RÉ DEIXOU DE OBSERVAR A PECULIARIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECÍFICO PARA PROTESTAR CONTRA O VALOR DADO À AÇÃO.

3. A SIMPLES DECLARAÇÃO APRESENTADA PELA PARTE NO SENTIDO DE QUE NÃO POSSUI CONDIÇÕES DE ARCAR COM AS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS, SEM PREJUÍZO DE SEU SUSTENTO OU DE SUA FAMÍLIA, É SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.APENAS QUANDO CONSTAR DOS AUTOS PROVA CONTRÁRIA À AFIRMATIVA DE HIPOSSUFICIÊNCIA É CABÍVEL O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA.

4.ENCONTRADO O VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO - VPA, CONSOANTE CÁLCULO REALIZADO "COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO", A APURAÇÃO DA DIFERENÇA DO NÚMERO DE AÇÕES A SEREM CONVERTIDAS EM PECÚNIA DEVE OBSERVAR A COTAÇÃO DA DATA EM QUE AS AÇÕES FORAM NEGOCIADAS OU TRANSFERIDAS.

5.NOS TERMOS DO ARTIGO 131 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, PELO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO, O JULGADOR POSSUI A PRERROGATIVA DE LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS COLACIONADAS PELAS PARTES. ASSIM, O MAGISTRADO NÃO ESTÁ ADSTRITO ÀS CONCLUSÕES DO LAUDO PERICIAL, MORMENTE QUANDO FUNDAMENTA EXPRESSAMENTE SUAS RAZÕES.

6.INCABÍVEL A REALIZAÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA PARA AVALIAÇÃO DO VALOR A SER EXECUTADO, UMA VEZ QUE O CÁLCULO ENVOLVE APENAS OS DADOS RELATIVOS À DATA DA CONTRATAÇÃO, O VALOR INTEGRALIZADO, O VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO VIGENTE NA DATA DA CONTRATAÇÃO E O NÚMERO DE AÇÕES JÁ SUBSCRITAS.

7.PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADAS. AGRAVO RETIDO E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (Classe do Processo : 2007 01 1 139705-7 APC – DF, Registro do Acórdão Número : 422157, Data de Julgamento : 05/05/2010, Órgão Julgador : 3ª Turma Cível, Relator : NÍDIA CORRÊA LIMA, Disponibilização no DJ-e: 14/05/2010 Pág. : 61) - Disponível em www.tjdft.jus.br, acesso em 18.03.2011.

 

Ementa

 

CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PRESCRIÇÃO. LEGITIMIDADE. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. VALOR.

1 - EM DEMANDA QUE SE POSTULA A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES RESULTANTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA, FIRMADO ENTRE CONSUMIDORES E A EXTINTA TELEBRASÍLIA, O PRAZO PRESCRICIONAL É DE 20 ANOS (ART. 177, DO CC/16 E ART. 205, DO CC/02).

2 - COMO A BRASIL TELECOM, NA DESESTATIZAÇÃO DO SETOR DE TELEFONIA, SUCEDEU A TELEBRASÍLIA, TEM LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DE AÇÃO CUJA FINALIDADE É TRANSFERIR A ELA A RESPONSABILIDADE POR CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA CELEBRADOS COM A EXTINTA TELEBRASÍLIA.

3 - INAFASTÁVEL A RESPONSABILIDADE DA BRASIL TELECOM QUANTO AOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADOS PELA TELEBRASÍLIA, VEZ QUE SUCESSORA DAS EMPRESAS CONTROLADAS A TÍTULO UNIVERSAL.

4 - SE A SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES, PELA TELEBRASÍLIA, NÃO OCORREU NA FORMA DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO, VEZ QUE NÃO SUBSCRITAS IMEDIATAMENTE, DE ACORDO COM O CAPITAL INTEGRALIZADO, TEM O CONSUMIDOR DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES E AOS DIVIDENDOS DECORRENTES DAS NOVAS AÇÕES QUE NÃO FORAM DISPONIBILIZADOS NO MOMENTO DEVIDO.

5 - O VALOR DAS AÇÕES SERÁ BASEADO NO VALOR PATRIMONIAL NA DATA DA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL (SÚMULA 371 DO C. STJ).

6 - APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (Classe do Processo : 2007 01 1 145448-7 APC - DF - Registro do Acórdão Número : 421190 - Data de Julgamento : 05/05/2010 - Órgão Julgador : 6ª Turma Cível - Relator : JAIR SOARES - Disponibilização no DJ-e: 13/05/2010 Pág. : 143) -  Disponível em www.tjdft.jus.br, acesso em 18.03.2011.

 

Neste mesmo sentido, confira-se os julgados do STJ:

 

Ementa

 

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIVIDENDOS.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada.

1.2. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pela chamada "dobra acionária", relativa às ações da Celular CRT Participações S/A, decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das Súmulas 5 e 7.

1.3. É devida indenização a título de dividendos ao adquirente de linha telefônica como decorrência lógica da procedência do pedido de complementação das ações da CRT/Celular CRT, a contar do ano da integralização do capital.

2. No caso concreto, recurso especial que se nega provimento.

(REsp 1034255/RS, Rel. Ministro  LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 11/05/2010) - Disponível em www.stj.jus.br, acesso em 18.03.2011.

 

Ementa

 

RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PLANO DE EXPANSÃO DE REDE DE TELEFONIA - AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES – BRASIL TELECOM S/A - LEGITIMIDADE PASSIVA - PRECEDENTES - PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO CÓDIGO CIVIL - DIVIDENDOS - PRESCRIÇÃO - NÃO-OCORRÊNCIA - DIVIDENDOS E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO - COEXISTÊNCIA - POSSIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - A Brasil Telecom S/A, na qualidade de sucessora da CRT, por ocasião da celebração do contrato de participação financeira destinado a habilitar os adquirientes ao uso de linha telefônica, o fez com o nítido propósito de assumir obrigações - Precedentes;

(...)

X - Recurso Especial improvido.

(REsp 1112717/RS, Rel. Ministro  MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 11/12/2009) - Disponível em www.stj.jus.br, acesso em 17.03.2011.

 

Assim, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva.

 

PREJUCIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO

 

Com relação à prejudicial de mérito, argumenta a ré/recorrida, em apertada síntese, que o prazo prescricional incidente na espécie é aquele previsto no artigo 206, § 3º, inciso V, do CC/2002.

 

Malgrado suas considerações, não vejo como acolhê-las, haja vista que a matéria em análise encontra-se pacificada no âmbito desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a natureza da relação jurídica em comento é pessoal, uma vez que não existe a figura do acionista quanto às ações não subscritas, confira-se:

 

Ementa

 

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. COMPLEMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC.

1. É de natureza pessoal o direito à complementação de ações subscritas advindas de instrumento contratual celebrado com sociedade anônima; por conseguinte, a correspondente pretensão prescreve nos prazos estabelecidos pelos arts. 177 do Código Civil de 1916 e 205 do Código Civil de 2002. Precedentes.

2. Cabe aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC na hipótese de recurso manifestamente improcedente, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor.

3. Agravo regimental desprovido. Aplicação de multa de 10% sobre o valor corrigido da causa. (AgRg nos EDcl no REsp 1041353/RS, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 07/12/2009) - Disponível em www.stj.jus.br, acesso em 18.03.2011. (Grifou-se).

 

Ementa

 

DIREITO CIVIL - PROCESSO CIVIL - COMPLEMENTAÇÃO DE VALOR DE AÇÕES - DATA INICIAL PARA CORREÇÃO - INTEGRALIZAÇÃO PELO CONSUMIDOR - PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1) NA DEMANDA QUE TEM POR OBJETO O DIREITO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DA COMPANHIA TELEFÔNICA, A RELAÇÃO ESTABELECIDA É DE NATUREZA TIPICAMENTE OBRIGACIONAL, NÃO SE APLICANDO A PRESCRIÇÃO DE QUE TRATA O ART. 287, II, "G", DA LEI N. 6.404/76, MAS, SIM, A PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA.

2) NOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA PARA A AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA, O VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO (VPA) É APURADO COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. (SÚMULA Nº 371 DO STJ)

3) RECURSO NÃO PROVIDO. (Classe do Processo : 2007 01 1 090233-8 APC - DF - Registro do Acórdão Número : 410520 - Data de Julgamento : 24/02/2010 - Órgão Julgador : 3ª Turma Cível - Relator : JOÃO MARIOSA - Disponibilização no DJ-e: 16/03/2010 Pág. : 63) -  Disponível em www.tjdft.jus.br, acesso em 18.03.2011. (Grifou-se).

 

Sendo assim, a regra prescricional incidente à espécie é aquela geral, prevista no Código Civil, uma vez que a pretensão, no caso em exame, não é de reparação civil, como faz crer a requerida, mas de uma obrigação de fazer, consistente na entrega devida de ações, não dispondo, portanto, a lei de um lapso temporal específico.

 

Contudo, compulsando os autos, verifica-se que a apelante sequer menciona a suposta data em que teria entabulado o referido contrato dom a Telebrás, sendo certo que a única prova hábil a referida data é o documento de fls. 110, juntada pelo recorrido, do qual se extrai a data de 28.10.1997 como sendo a da celebração do contrato entre as partes.

 

Partindo de tal premissa, e por força dos artigos 205 e 2.028 do CC/2002, que o prazo prescricional a ser observado é o de 10 anos, contado a partir de 11.01.2003, quando teve início a vigência do novo Diploma Civil, pois, quando de seu advento, ainda não havia transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na regra anterior, a saber, vintenário, não havendo como se caracterizar, do mesmo modo, a prescrição.

 

Assim, considerando que o prazo prescricional aplicável se estende a 11.01.2013, não há que se falar em prescrição da pretensão da autora, no caso vertente.

 

Rejeito, portanto, a prejudicial de mérito.

 

MÉRITO

 

Com efeito, o art. 333 do CPC estabelece:

 

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Assim, o referido dispositivo é claro ao distribuir o ônus da prova entre as partes, cabendo à autora fazer prova do fato constitutivo do direito afirmado na inicial, ônus este do qual não se desincumbiu, haja vista que não há qualquer prova nos autos de que, de fato, entabulou contrato de participação financeira com a ré, mas, tão-somente, que entabulou o contrato n° 901.542.100-0 com a mesma, cujo objeto abrange, ao menos, a prestação de serviços telefônicos, conforme é possível depreender dos documentos de fls. 23 e 110.

 

Nunca é demais aclarar que o documento de fls. 24, intitulado “contrato de participação financeira em investimentos da prestadora para a expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações e outras avenças não ostenta data, informação que é indispensável para que se pudesse avaliar o pedido com vistas à apuração do valor devido que haveria de ter por base o balanço da empresa demandada.

 

Nesse contexto, por ocasião do momento processual oportuno para se requerer a produção de provas hábeis a comprovar o fato constitutivo do seu direito, a autora se manifestou, pugnando pela imediata solução do processo (fls. 131).

 

Nesse contexto, considerando a inércia da autora em comprovar os fatos narrados na inicial, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

 

Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do recurso para afastar a ilegitimidade ativa, anulando a sentença e, com base no art. 515, §3°, do CPC, julgar, desde logo a lide, para rejeitar a preliminar de inépcia da inicial e a prescrição e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao APELO e JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos contidos na inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com base no artigo 269, inciso I, do CPC.

 

Condeno a demandante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade, na forma do art. 12, da Lei nº 1.060/50.

 

É como voto.

 

 

O Senhor Desembargador ESDRAS NEVES - Revisor

 

Com o Relator

 

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Vogal

 

Com o Relator.

 

 

D E C I S Ã O

 

CONHECER, REJEITAR A(S) PRELIMINAR(ES) E A PREJUDICIAL, E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME .



[1]BUZAID, Alfredo. Do Agravo de Petição no Sistema do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1956, p. 89.

[2] CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, 9ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003, p. 123.

 

[3] GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. São Paulo: 2ª e. da Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 529.

 

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